第27卷第6期
2012年11月江苏警官学院学报JOURNAL OF JIANGSU POLICE OFFICER COLLEGE Vol.27No.6Nov.2012·侦查学研究·
谈我国技术侦查的立法完善
廖兴存
摘要：新刑事诉讼法中增加了“技术侦查措施”一节，完善了我国的侦查制度，在制度层面实现技术侦查法制化，既顺应了国际刑事法制发展的趋势，也适应了我国打击新型犯罪和保障人权的需要。我国技术侦查法治化应在细化技术侦查种类、引入审查监督机制、规制非法技术侦查行为、保障相对人诉讼权利等方面再行突破。
关键词：技术侦查侦查制度刑事诉讼法
中图分类号：D918文献标志码：B 文章编号：1672-1020(2012)06-0155-05
随着科学技术的发展以及犯罪的复杂化，对新型犯罪如伪造货币、走私毒品、腐败犯罪、恐怖犯罪等，常规的侦查手段无法实施或难以奏效，一些特殊侦查手段如卧底侦查、诱惑侦查能够获得有关犯罪的关键信息，成为侦破犯罪的锐器。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》列举了控制下交付、电子或其他形式的监视和特工行动等特殊侦查手段，承认了这些特殊侦查手段在各缔约国的法律地位。同时，鉴于特殊侦查对公民隐私权的极大侵害性，无论是大陆法系国家还是英
①美法系国家，都将常见的特殊侦查行为法治化。“技术侦查措施”是我国新刑事诉讼法增加的重点
内容之一，在制度层面实现了技术侦查一定程度的法制化，既顺应了国际刑事法制发展的趋势，也是打击新型犯罪和保障人权的需要。
一、技术侦查法制化的背景
对技术侦查法制化国家考察发现，技术侦查范围很广。各国对技术侦查的法律规范主要涉及两大类：一类是乔装侦查，如卧底侦查、诱惑侦查、秘密力量侦查等；另一类是秘密监控，如通讯监控、②收稿日期：2012-09-30
作者简介：廖兴存（1977-），男，江苏连云港人，汉族，江苏警官学院公安管理系讲师，主要研究诉讼法学，南京，210012。①新刑事诉讼法是指根据2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正的刑事诉讼法，下同。
②技术侦查这一概念在法学界尚存在歧义。在我国与“技术侦查”相同或者相似意义上使用的术语还有秘密侦查、特殊侦查、技术侦察等。
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跟踪监视、电子监控、秘密拍录、电话窃听、互联网信息监察等。
我国将技术侦查措施纳入新刑事诉讼法与以下因素密切相关：
1．现行法律关于技术侦查的规定过于原则
1993年《国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”该条规定首次使用了“技术侦察”术语。1995年《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”但对于哪些措施属于技术侦察措施、严格的批准手续究竟包括哪些程序，却语焉不详。这些法律制度对技术侦查的规定过于原则，无法了解技术侦查的适用范围、技术侦查的决定和执行主体、程序，对违法采取技术侦查的法律后果以及相应救济措施等也没有涉及，基本处于一种非法治状态。
2．落实国际公约要求技术侦查法治化措施的需要
《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》都承认了技术侦查手段的法律地位。两公约使用的是“特殊侦查手段”这一术语。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第21条第1款规定：各缔约国均应在其本国法律基本原则许可的情况下，视可能并根据本国法律所规定的条件采取必要措施，允许其主管当局在其境内适当使用控制下交付并在其认为适当的情况下使用其他特殊侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行为，以有效地打击有组织犯罪。《联合国反腐败公约》第50条第1款再次规定“酌情使用”控制下交付和其他特殊侦查手段，并“允许法庭采信由这些手段获得的证据”。作为缔约国，我国侦查机关在打击有组织犯罪、腐败犯罪时，理应被授权使用这些特殊的侦查手段，但我国刑事诉讼法对此却未明确规定。这显然既不有利于打击暴力犯罪、有组织犯罪、腐败犯罪、高科技犯罪，也不利于开展联合侦查、跨境追缉、国际司法协助等国际警务合作。
3．司法实践的迫切需要
我国法律规定技术侦查主体是国家安全机关和公安机关，检察机关依法不能直接采取技术侦查措施，限制了检察机关打击职务犯罪的能力。随着职务犯罪越来越隐蔽化、多样化、智能化，其跨区域、跨国境趋势日益明显，检察机关在使用常规侦查手段无效或效果不佳时，客观上需要借助于技术侦查措施。公安机关在侦查办案中采取非法定方法取证行为所获得的证据材料，对照我国对证据确定的客观性、关联性和合法性的证据能力标准，则很难获得证据能力。
二、技术侦查措施的主要内容及评价
新刑事诉讼法在第二编“立案、侦查和提起公诉”第二章“侦查”对技术侦查措施作了规定。“技术侦查措施”有5条条文，自成一节，为第八节，规定了技术侦查的适用范围、主体、批准程序、使用期限、执行、秘密侦查、证据使用等方面。这些规定的实际效果尚待司法实践的检验，但从总体来看，这些规定有着积极的进步意义，完善了我国的侦查制度，有利于保障人权。
1．确立了重罪原则，明确了适用范围
技术侦查适用的法律条件之一就是案件性质的严重性，即技术侦查只能适用于那些性质严重的刑
②事案件的侦查活动。“重罪原则”是国家权力谦抑的具体表现，是基于比例原则的考虑。追究犯罪的
手段必须与犯罪所有的社会危害性相适应，对轻微犯罪的追究不能采取具有超级杀伤力的技术侦查手段。根据刑事诉讼法第148条规定，公安机关对“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件”可以采取技术侦查措施；人民检察院对①①熊秋红：《秘密侦查之法治化》，《中外法学》2007年第2期。
②任学强、蒋云国：《技术侦查在职务犯罪中限制适用的再思考》，《中国刑事法杂志》2009年第12期。
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“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”可以采取技术侦查措施；另外，在追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。
2．扩大了适用主体，顺应打击职务犯罪的客观需要
新刑事诉讼法第148条赋予了检察机关采取技术侦查措施的权力，检察机关成为技术侦查适用的合法主体。新刑事诉讼法规定了检察机关在自侦案件中只享有技术侦查的提出权，不能拥有一套技术侦查的设备，不能由自己执行，而必须“按照规定交有关机关执行”。考虑到我国的具体国情，如此规定已属不易，可以视为一种进步。
3．严格技术侦查批准程序、使用期限、执行程序和技术侦查资料的保存与销毁
新刑事诉讼法第148条规定了技术侦查的批准程序和使用期限。公安机关“根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象”，规定了技术侦查的审查和批准的机关属于公安机关和检察机关，属于内部审查监督的模式。这里的公安机关属于广义上的概念，包括国家安全机关。
技术侦查适用期限属于审批形式内容中的一个组成部分，从各国立法和司法实践来看，对技术侦查以有证侦查为原则，无证侦查为例外。有证侦查采取许可令状，令状内容包括犯罪嫌疑人个人的基本情况、涉嫌犯罪的罪名和初步证据，监控的场所、方法、内容，许可令状的有效期限。对许可令状期限的规定，目的不仅在于促使执行机关及时实施侦查活动，更在于防止技术侦查措施的滥用。
新刑事诉讼法第149条规定了执行程序和技术侦查所获得证据资料的保存与销毁。技术侦查得到批准后，执行机关严格按照批准的措施种类、对象和期限执行，并对技术侦查获得证据资料的保存和销毁依法处理。这一规定旨在降低技术侦查对公民通讯秘密、通讯自由、隐私权等基本权利过于侵害而丧失其正当性。
4. 明确证据的使用，兼顾人身安全
新刑事诉讼法第150条规定了技术侦查手段获取证据材料的证据能力的问题，“依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”的表述体现出两层含义：
其一，证据资料具有证据能力的前提和基础是技术侦查行为的法制化，法律应对技术侦查权的配置、适用对象、适用案件的范围、实质要件、权限、程序以及技术侦查结果的使用、相对人的合法权益保障等问题制定明确具体的规定。对公权力而言，无明确法律授权下的取证行为本身应被禁止，被禁止的侦查手段获得的证据材料就打上了非法证据的烙印。
其二，通过法定技术侦查行为所获得证据材料当然具有证据能力，确立了程序公正的采信原则。而非法取得的证据材料并不绝对无证据能力，可通过非法证据排除规则的适用进行过滤、排除。新刑事诉讼法第150条第二部分是对证据资料使用的规定，对技术侦查证据资料的证据能力确立了可对抗原则的意思，并规定了例外情形，以保护特定人群的安全。可对抗性原则指在打击犯罪的同时应注重保障人权，在对技术侦查证据的采信上，主要通过赋予相对人证据的获悉权、异议权和使用权，以加强相对人的诉讼地位和权利，制衡技术侦查权力的运用。
三、我国技术侦查法治化的前景
法治进程历来都不是一蹴而就的，技术侦查法制化注定也是持续性和层进式的，在我国革新侦查制度和移植国外先进的规则、制度时，一方面要建立在本国法律文化和制度相对接的基础上。只有适应现有的政治、经济和文化环境，刑事诉讼制度的改革才能贴近现实，解答司法实践的问题。另一方面，要认识蕴含在制度中的法律理念，顺应刑事法律现代化发展的趋势，并针对性地培育该制度良好运行需要的内部环境与配套措施。唯如此，一项新的制度的确定才能带动社会观念的革新，进而促使相关制度朝着法治化的方向发展。具体而言，我国技术侦查法治化将在以下方面有所突破。
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1．细化技术侦查种类
技术侦查措施种类的细化规定属于立法技术问题，更属于立法观念问题。新刑事诉讼法即将实施，不宜朝令夕改。笔者认为，目前可以在制度设计范围内操作，通过法律解释来明确，将来再将其纳入新一轮的刑事诉讼法的修正中。就法律解释而言，有三个方面值得注意：一是法律解释的主体要求。
①法律解释具有将立法与法的实施相联系的重大功能，包括立法解释、司法解释和行政解释。对于技
术侦查具体手段的解释主体应限定为全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院和公安部。二是具体技术侦查措施种类的范围可以采取列举法加概述法的规定方法。三是明确每一种具体技术侦查措施的适用范围、对象、条件、程序及责任等。另外，司法解释和行政解释还需要接受立法监督。
2．引入审查监督机制
侦查监督包括内部监督与外部监督。从西方国家侦查的规范来看，对强制性的侦查行为进行外部监督是刑事诉讼制度发展的总体趋势。对技术侦查的法律监督模式主要有法院监督模式、检察院监督模式和行政机关监督模式三种类型。笔者认为，目前我国不适合对技术侦查实行司法审查制度。对于技术侦查的法律审查与监督，可以分三步走。
第一步，提高技术侦查内部审查的级别。新刑事诉讼法实施之前，通过司法解释、公安机关办理刑事案件程序规定修改，提高内部审查的级别：对于一般的技术侦查、乔装侦查、控制下交付由地市级公安机关以上审查，对于针对公民居住地实施的技术侦查需由省级公安机关审查。
第二步，检察机关审查监督模式。检察机关审查监督模式的瓶颈是自侦权的监督问题。笔者不赞同很多学者对检察机关自侦案件继续通过提高审查级别的监督模式，而是倾向于检察机关职能的重新调整，即将检察机关享有的对经济犯罪、职务犯罪等部分刑事案件的侦查职能剥离，划归公安机关管辖，检察院主要从事法律监督，同时优化检察权，推动检察改革，完善立法监督、侦查监督、审判监
②督，实现权力监督制约的目的。
第三步，司法审查监督模式。在实现司法审查的过程中，司法体制的改革是层进式的、持续的，有两个重要的改革应作为制度构造的前提：一是检警一体化，确立检察官在侦查阶段的主导核心地位，
③增强检察机关对侦查机关的侦查取证行为行使领导、指挥、监督权；二是司法独立与司法队伍的深
度建设，法官以第三者的身分介入侦查程序，监督、制约整个侦查过程，并就侦查行为及有关的强制性措施的正当性、合法性问题作出最终的裁决。这种制度构造的前提是法院存在着行使该项职能的法官序列，更为重要的是司法权的独立，并彰显出裁判中心主义。
3．规制非法技术侦查行为
对非法技术侦查行为应从两个方面规制：
其一，将技术侦查行为纳入非法证据排除规则的适用范围，减缓直至消除侦查人员非法技术取证的动力。由非法技术侦查行为所获得的言辞证据，一律予以排除，采取法定裁判主义。对于非法实物证据分情况对待，对于通过侵害相对人的秘密通讯自由权、住宅不受侵犯权、言论自由权等宪法性基本权利的技术侦查方式，应视为严重违反法律规定、致使严重影响公正审判的非法行为，通过此手段获得的非法实物证据应予以排除；对于其他违法技术侦查行为，如侦查机关超越法定期限监听、监听记录不完备、监听完毕后未履行告知义务等，由法官通过权衡原则予以决定，在裁决时，主要考虑违法程度的大小酌情裁量，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者①张帆：《法定法律解释的若干问题》，《求实》2010年第1期。
②参见2008年11月28日中共中央政治局通过的《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》；樊崇义：《简论法律监督与检察改革》，《河南社会科学》2010年第3期；樊崇义：《法律监督职能哲理论纲》，《人民检察》2010年第1期。
③陈卫东、郝银钟：《侦、检一体化模式研究——兼论我国刑事司法体制改革的必要性》，《法学研究》1999年第1期。-158-
作出合理解释的，对该证据予以排除。
其二，建立个人责任为主、集体责任或国家责任为辅的惩戒机制，有效约束非法技术侦查行为。将违法责任落在违法者本人，从而有效地震慑了程序性违法行为。具体而言，对实施非法技术侦查行为的侦查人员，根据其行为的性质和违法后果来承担相应的法律责任，具体包括民事责任、行政责任、刑事责任。侦查机构对被侵害人承担国家赔偿责任。
4．保障相对人诉讼权利
与常规侦查相比，技术侦查手段更具有隐秘性、非直接接触、易侵权性等特点。在诉讼中，相对人应获得和加强以下方面的权利：
一是知悉权。技术侦查行为及其所获得的证据资料，在技术侦查结束后的特定时间内，由侦查机构或其他令状签发的机关告知相对人。美国、德国、意大利、法国、日本等国家的法律均对相对人的知悉权保障作了规定。技术侦查结果的告知义务旨在提高相对人的抗辩能力，在开庭审理前，侦控方或法官在必要的范围内，应该让相对人知悉技术侦查所获得的证据。
二是异议权。与常规侦查不同的是，技术侦查通常是在没有第三者见证的情形下实施的，为防止侦查机构对所获取的证据资料进行剪裁、修改或断章取义，必须赋予相对人及其辩护人查阅相关资料，对其真实性进行审查和提出异议的权利。相对人对技术侦查行为的决定存有异议时，可以向批准技术侦查行为的侦查机构及其上一级机关申请复议，也可以向法院直接提起诉讼请求救济，以维护其利益，当然，这种诉讼结构设计的前提是侦查行为的可诉性，即法院对侦查权实行司法审查制度。
三是使用权。技术侦查所获得的证据资料，有些是证实犯罪，而有些是证无犯罪，相对人有权使用这些信息材料，为自己做无罪或罪轻的辩护。对于追诉机关而言，承担着证据开示和合理保存、使用、销毁的义务。对此，新刑事诉讼法对技术侦查的证据资料的处置有了明确的规定，在相对人查阅、复印技术侦查资料上尚需要法律的授权规定。
四是损害赔偿请求权。在技术侦查相对人被做无罪处理，侦查机构存在过错，相对人有权向侦查机构和批准机关申请赔偿的权利，从而使技术侦查权在法律规定的范围内运行，保障公民的人权。
[责任编辑：尹瑾]
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