第10卷第3期2009年9月燕山大学学报（哲学社会科学版）
JournalofYanshanUniversity(PhilosophyandSocialScienceEdition)Vol.10No.3Sept.2009
《刑事诉讼法》回避制度的缺陷及立法建议
汪吉友，崔康宁
（燕山大学文法学院，河北秦皇岛066004）
[摘
要]
现行《刑事诉讼法》在回避主体范围、回避决定的规定以及法律术语的使用、立
法的技术等方面存在缺陷，损害了回避制度的完整性、严谨性和规范性。为提高立法的质量，建议在修改这部法律时对回避制度进行相应的完善。[关键词]
刑事诉讼法；回避；立法建议
[文献标识码]A
[文章编号]1009-2692(2009)03-0128-05
[中图分类号]D925.2
回避是刑事诉讼中保障司法公正的一项重要制度，回避的范围、程序等内容应由《刑事诉讼法》作出完整、严谨、规范的规定，以使相关的司法活动有法可依，刑事案件得到客观、公正的处理。现行的《刑事诉讼法》对回避制度的规定还存在着不足，有待于进一步完善。
一
对勘验、检查人的回避问题，没有作出规定。对回避人员范围的规定是回避制度的一项重要内容。确定哪些人员应当回避，取决于这些人员是否因与案件有利害关系或者有其他关系而在诉讼活动中可能影响对案件的公正处理。西方国家回避制度主要适用于法院审判阶段，回避对象主要限定于法官和陪审员。我国的回避制度则在侦查、起诉、审判等各个诉讼阶段都适用，回避主体范围广泛，凡是与案件有法定利害关系或者其他可能可能影响案件公正处理关系的诉讼参与人员，都应当依法回避。
审判人员、检察人员和侦查人员是代表国家行使审判权、检察权和侦查权的
司法人员，如果与案件有利害关系或者有其他关系，那么他们就有可能滥用手中的权力，徇私枉法，偏袒一方当事人，从而使案件得不到公正的处
[收稿日期]2009-01-20
理。书记员、翻译人员和鉴定人员虽然不是司法人员，但是，若与案件有利害关系或者有其他关系，那么也有可能影响他们忠实地履行自己的义务，使所作的笔录、翻译和鉴定结论不真实、不客观，影响对案件的公正处理。所以《刑事诉讼法》把审判人员、检察人员、侦查人员以及书记员、翻译人员和鉴定人员规定为回避的主体是完全必要的。
但是，《刑事诉讼法》对同样具有回避必要的勘验、检查人的回避问题，却没有作出明确的规定。
勘查，即勘验、检查，是侦查人员以及接受公安机关或人民法院指派或者聘请的具有专门知识的人对于同犯罪有关的场所、物品、尸体、人身等进行实地观察、调查和了解，以发现和收集犯罪活动所遗留的各种痕迹和物品的一种诉讼活动；参加勘验、检查活动的人称为勘验人、检查人，简称勘查人。根据《刑事诉讼法》第101条以及第131条的规定，勘查人包括参加勘查活动的侦查人员和接受公安机关或人民检察院指派或聘请而参加勘查活动的具有专门知识的人。
勘查活动是要查明与犯罪有关的情况，发现和收集证据，这对于确定犯罪事实和犯罪人具有重要意义。勘验笔录、检查笔录是刑事证据的一种，勘查活动不客观，就会影响勘验、检查笔录的真实性，进而影响对犯罪事实和犯罪人的准确认定，使案件
[作者简介]汪吉友（1965－）男，黑龙江海伦人，燕山大学文法学院副教授，中国政法大学研究生；崔康宁（1985－）女，河北邢台人，燕山大学文法学院硕士研究生。
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的处理失去公正。勘查活动是由勘验人进行的，如果勘查人与案件有利害关系或有其他关系，就有可能影响勘查活动的客观性，因此将勘查人规定为回避主体也是非常必要的；勘验、检查人有《刑事诉讼法》第28条规定情形之一的，也应当回避。
诚然，2000年1月31日《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（以下称为《若干规定》）在《刑事诉讼法》的基础上将“勘验人员”增加规定为回避主体，但是，这并没有解决《刑事诉讼法》对勘验、检查人回避问题没有规定问题。首先，《刑事诉讼法》第二章所列举的侦查行为中包括了“勘验、检查”，勘验、检查是两种不同的侦查行为，勘验的对象是有关场所、物品、尸体，检查的对象活人的身体，分别形成勘验笔录和检查笔录。勘验、检查既是两种不同的侦查活动，其主体就应分别称为勘验人、检查人，或者合称为勘验、检查人。“勘验人员”只是勘验活动的主体，不能包括检查活动的主体，因此《规定》只是将勘验主体规定为了回避主体，并没有包括检查主体。其次《若干规定》只是适用与审判活动阶段，而1998年5月14日《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）、1999年1月18日最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）、1998年1月19日《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《若干问题的规定》）等文件都没有对勘验、检查活动主体是否回避问题进行规定，因此，在侦查阶段、审查起诉阶段勘验、检查活动主体的回避问题，没有任何法律文件作出规定。再次，根据《中华人民共和国立法法》的规定，最高人民法院的规定不属于“立法”，严格来讲即便是在审判活动阶段“勘验人员”也没有成为法律上的回避主体。最后，同样属于审判解释的1998年9月2日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》没有将“勘验人员”规定为回避主体，《若干规定》不但同《刑事诉讼法》相抵触，而且与同一层次的其他法律文件之间也存在矛盾。总而言之，勘验、检查人是否应当回避问题在立法上并没有得到解决①，《刑事诉讼法》修改时有必要作出规定。
侦查人员作为勘查人的，其回避问题已由《刑
事诉讼法》作出了明确规定，适用其中关于侦查人员回避的一般规定。但是，对于侦查人员以外的其他勘查人，即对于接受公安机关或检察机关指派或者聘请具有专门知识、进行勘查活动的人的回避问题，《刑事诉讼法》却没有作出规定。“勘验、检查”、“鉴定”都是侦查措施，《刑事诉讼法》都专节作了规定（“勘验、检查”规定为第二编第二章第四节），所作出的结论“勘验、检查笔录”、“鉴定结论”都是须经查证属实的法定证据。但是，同样是接受公安机关或检察机关指派或者聘请而参加诉讼活动的具有专门知识的人，他们所作出的结论客观与否，都会影响对案件的公正处理，作为鉴定人，《刑事诉讼法》规定为回避主体，有第28条所列情形之一的，应当回避；而作为勘查人，《刑事诉讼法》却没有规定为回避主体，这是《刑事诉讼法》的一个疏漏，不符合回避制度的立法宗旨。为严谨和科学起见，笔者建议应当在《刑事诉讼法》第28条第3项和第31条中都加上“勘验人、检查人”或者加上“勘查人”。
值得注意的是，同样的诉讼活动也存在于其他诉讼中，而在《民事诉讼法》（第45条）、《行政诉讼法》（第47条）中，都将“勘验人”规定为回避主体。
的确，2000年1月31日《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》将“勘验人员”规定为回避主体②，但是，根据《中华人民共和国立法法》的规定，最高人民法院的《规定》只是一种司法解释，不属于“立法”活动。如果需要将“勘验人员”规定为法律上的回避主体，也应当向“翻译人员”等一样由《刑事诉讼法》将其规定为回避主体。同样是需要回避的人员，有的由《刑事诉讼法》规定，有的却由司法解释规定，也不符合立法统一性原则的要求。
二
书记员、翻译人员和鉴定人的回避应当由谁决定问题，没有规定。③审判人员等回避主体有第28条规定情形之一的，都应当依法定程序回避，回避程序包括回避申请的提出和回避的决定等内容。无论是自行回避，还是被申请回避，都必须由有关部门机关或其负责人决定，在回避决定作出之前，有关回避主体不能径行回避。《刑事诉讼法》应当对各种回避主体的回避决定机关或负责人作出明确
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规定，以使回避主体能够依法回避。
《刑事诉讼法》对审判人员、检察人员和侦查人员的回避由谁决定这一问题在第30条第1款中作了明确规定：审判人员、检察人员和侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。
对于书记员、翻译人员和鉴定人的回避由谁决定这个问题，《刑事诉讼法》没有明确规定。虽然规定了第30条第1款的规定对书记员、翻译人员和鉴定人也适用，但是，第30条第1款只是规定了审判人员、检察人员和侦查人员的回避由谁决定的问题，并没有对书记员、翻译人员和鉴定人的回避由谁决定这个问题作出规定，而且也无法比照适用。因为书记员、翻译人员和鉴定人不是院长、检察长和公安机关负责人，因此他们的回避当然不能由审判委员会或者同级人民检察院检察委员会决定；书记员、翻译人员和鉴定人的回避也不能由人民法院院长、人民检察院检察长、公安机关负责人决定，因为他们不是审判人员、检察人员或者侦查人员。所以，书记员、翻译人员和鉴定人有第二十八条规定情形之一的，虽然应当回避，但是由于其回避应当由谁决定这个问题法律规定的不清楚，所以，书记员、翻译人员和鉴定人虽为回避主体，但却无法依法回避。
同样是规定为回避主体，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》都对书记员、翻译人员和鉴定人等人员的回避由谁决定这一问题作出了明确规定。《民事诉讼法》第47条规定“其他人员的回避由审判长决定”，根据第45第2款的规定，这里的“其他人员”包括书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。因此，《民事诉讼法》的规定是非常明确的，书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人的回避由审判长决定。《行政诉讼法》第47条第4款规定“其他人员的回避由审判长决定”，根据这一条第3款的规定，这里的“其他人员”是指书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。可见，《行政诉讼法》也明确规定了书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人的回避是由审判长决定的。有鉴于此，《刑事诉讼法》也应当对书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人的回避决定问题作出规定。由于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人的工作可能发生在侦查阶
段、审查起诉或者审判阶段，因此建议在《刑事诉讼法》第30条第1款的后边加上“其他人员的回避由公安机关负责人、人民检察院检察长或者审判长决定”④。
的确，《公安机关办理刑事案件程序规定》、最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》等规范性法律文件对书记员、鉴定人员和翻译人员的回避由谁决定问题作出了规定。由此学者一般也认为，“书记员、鉴定人员和翻译人员的回避，在侦查阶段由侦查机关负责人决定，在审查起诉阶段由检察长决定，在审判阶段由人民法院院长决定”⑤。
问题在于，回避主体的回避决定问题是回避制度的重要组成部分，应当由《民事诉讼法》规定。但是实际情况却是：审判人员、检察人员、侦查人员的回避，法院院长、检察院检察长、公安机关负责人的回避决定问题，基本法律——《刑事诉讼法》作出了规定，而“书记员、鉴定人和翻译人员”的回避决定问题却是由低层次的立法（《公安机关办理刑事案件程序规定》属于行政规章）、甚至是由司法解释（司法解释不属于《立法法》所称之“立法”，《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》属于司法解释）来规定的⑥，违背了立法的统一性要求。问题还在于，这一文件同其它文件是相互矛盾的：《公安机关办理刑事案件程序规定》、《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》、《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则》规定书记员、鉴定人和翻译人员的回避，根据不同的情况分别由“县级以上公安机关负责人”、“人民法院院长”和“检察长”决定；而《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》却规定一律“由人民法院院长决定⑦。
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三
“要求回避”不够规范，应为“申请回避”。准确、严谨、科学等是立法语言的基本特征，它要求立法者在用词上注意选用书面语词，尤其是注意选用法律专业术语，因为法律专业术语具有严格的科学内涵，具有专业性、单一性和不可替代性。
《刑事诉讼法》第28条规定“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：
。”这里没有使用专门的法律术语“申请回
回避”⑧。避”，而是使用了不够规范的“要求
“申请回避”是《刑事诉讼法》规定的有别于“自行回避”的一种回避方式⑨，它是指案件当事人或其法定代理人认为审判人员、检察人员、侦查人员以及其他人员具有法定回避情形，而向有关机关或个人提出申请，有关机关或个人使他们不参加检察、审判、侦查活动以及其他诉讼活动。“申请回避”也是回避程序的一个法定步骤，即当事人或其法定代理人认为审判人员等回避主体具有法定回避情形，请求有关机关或个人作出决定，使他们不参加有关诉讼活动。申请回避提出以后，有关机关、个人或者作出回避的决定，或者作出驳回回避申请的决定；对于驳回回避申请的决定，当事人或其法定代理人可以申请复议一次。“申请回避”还是当事人的一项重要的诉讼权利，刑事诉讼当事人及其法定代理人依法享有申请回避权⑩，当事人或其法定代理人认为审判人员等回避主体具有法定回避情形，有权向有关机关或个人申请他们回避。根据《刑事诉讼法》第154条的规定，在开庭的时候，审判长应当告知当事人有权申请回避。从逻辑上讲，第28条、29条用“要求回避”，第30条第3款、第154用“申请回避”也违背了同一律
回避”，后面（第的要求；而且前面是“要求
30条第3款）却是“驳回申请回避的决定”，前后也不一致，产生矛盾。
总之，“申请回避”是一个严格的法律术语，而“要求回避”只是一个通俗不规范的说法，更不是规范的法律术语，不能准确地表示一种回避方式以及回避程序的一个法定步骤，也不能表示当事人的一项诉讼权利。所以，在《刑事诉讼法》使用“要求回避”是不妥当的，应当改用“申请回避”。在《民事诉讼法》、《行政诉讼法》的有关规定中，用的就是“申请回避”，比较规范：“审
判人员有下列情形之一的，必须回避；当事人有权用口头或者书面形式申请他们回避：。”（《民事
诉讼法》第45条第1款）、“当事人认为审判人员与本案有利害关系，或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。”（《行政诉讼法》第47条第1款）。
注释：
①权威的刑事诉讼法学者一般也不认为勘验、检查人应当回避
（参见陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》（修订二版），
中国政法大学出版社2002年版，第106、107页）；有的学者根据《若干规定》将“勘验人”列为回避主体，但却将只是适用于审判活动阶段的“勘验人”回避扩展到侦查、审查起诉阶段（易延友著：《刑事诉讼法》（第二版），法律出版社
《刑事诉讼法》，社会科2004年版，第148页；王敏远主编：
学文献出版社2005年版，第235页）。②《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第九条第三款规定“人民陪审员、书记员、翻译人员、司法
鉴定人员、勘验人员的回避问题，参照审判人员回避的有关内容执行”，对比《刑事诉讼法》的规定，回避主体增加了“人民陪审员”、“勘验人员”。1998年9月2日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、1998年5月14日《公安机关办理刑事案件程序规定》、1998年1月19日《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、1999年1月18日最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》都没有将“勘验人员”规定为回避主体。
③《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部全
国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》认为:“刑事诉讼法第三十条和第三十一条规定，书记员、翻译人员和鉴定人员的回避，由人民法院院长决定。”这一结论不能成立。根据第30条的规定，审判人员、侦查人员的回避，由人民法院院长决定，但是“书记员、翻译人员和鉴定人员”不属于审判人员、侦查人员，因此其回避不能因为第31条规定“本法第28条、第29条、第30条的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人”就由人民法院院长决定，也就是说书记员、翻译人员和鉴定人员的回避决定问题，不能适用第31条的规定，即由人民法院院长决定；《刑事诉讼法》对书记员、翻译人员和鉴定人的回避决定问题没有规定。有的学者认为，“根据《刑事诉讼法》第30条的规定”，“书记员、翻译人员和鉴定人的回避，在侦查阶段由侦查机关负责人决定，在审查起诉阶段由检察长决定，在审判阶段由人民法院院长决定。”（见陈光中主编、宋英辉执行主编：《刑事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2004年第1版，第163页；陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第107页）事实上，阅读《刑事诉讼法》第30条，很难得出这一结论。至于说第30条的规定“也适用于各诉讼阶段隶属于不同专门机关的书记员、翻译人员和鉴定人员的回避”（见樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社2004年版，第146页），结论也是站不住脚的。如果说《刑事诉讼法》第30条已经规定了书记员、翻译人员和鉴定人的回避应当由谁决定问题，那么，也就没有必要再由《公安机关办理刑
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事案件程序规定》、《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《关于审判人员严格执
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只是有权解释法律，没有立法权）以及全国人大常委会的一
个工作机构联合发文，制定规范性法律文件，显然是不妥当的，它们的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》的法律效力是有疑问的。
⑦“刑事诉讼法第三十条和第三十一条规定，书记员、翻译人
员和鉴定人员的回避，由人民法院院长决定。”，没有理由认为这一规定只是适用“审判阶段”（参见王敏远主编：《刑事
诉讼法》，社会科学文献出版社2005年版，第238页），因为这一规定并没有明确“在审判阶段”这一限定条件，而且这一规定不是由最高人民法院一家作出的，进而只是在审判阶段适用；而是由最高人民法院、最高人民检察院、公安部等六个单位联合作出的，当然在侦查、审查起诉等阶段也应当是适用的。
⑧《刑事诉讼法》用的是（第28条、29条），《最高人民法院关
于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（第1条、2条）、
《公安机关办理刑事案件程序规定》（第24条、26条）、人民检察院刑事诉讼规则（第20条）沿用“要求……回避”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》改为了“申请回避”（第23条、26条）。⑨根据《刑事诉讼法》第28条的规定，刑事诉讼法学界一般
将回避分为自行回避和申请回避两种类型，再加上相关司法解释的规定，学者又将回避分为自行回避、申请回避和指令回避三种类型。参见王敏远主编：《刑事诉讼法》，社会科学文献出版社2005年版，第230页但是，从第28条的表述来看应当是分为自行回避和要求回避。⑩参见陈光中主编、宋英辉执行主编：《刑事诉讼法学》，中国
人民公安大学出版社、人民法院出版社2004年第1版，第
159页。这里的“依法”指的应是《刑事诉讼法》第28条“当事人及其法定代理人也有权要求他们回避”。但是，法条中的表述是“要求回避”，按其表述是“要求回避权”，而不是“申请回避权”。
④
行回避制度的若干规定》来规定了。
规定在审判阶段，书记员、翻译人员、鉴定人和勘查人的回避由审判长决定，是为了与《民事诉讼法》、《行政诉讼法》的规定相一致。至于《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》因为“刑事诉讼法第三十条和第三十一条规定，书记员、翻译人员和鉴定人员的回避，由人民法院院长决定”，规定“上述人员的回避不能由审判长决定”是不能成立的。根据《刑事诉讼法》第30条和第31条的规定，不能得出“书记员、翻译人员和鉴定人
员的回避，由人民法院院长决定”这一结论，规定“上述人员的回避由审判长决定”当然也就是可以的。⑤陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第107页。
⑥《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司
法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施
中若干问题的规定》的性质比较复杂，从最高人民法院、最高人民检察院角度看属于司法解释；从公安部、国家安全部、司法部角度看，属于行政规章。全国人大常委会法制工作委员会只是全国人大常委会的一个工作机构，“负责统筹立法工作全过程，履行规划、组织、协调、指导和服务等职能”（2007年3月1日《人民日报》“全国人大法制工作委员会增新职能统筹立法全程”），并没有立法权能。上述这些单位联合作出这一规定，从立法意义上讲是有问题的。根据《中华人民共和国宪法》，最高人民法院、最高人民检察院是属于同国务院一个层次的机构，而隶属于国务院的公安部、国家安全部、司法部都是较低层次的机构，不应简单并列。从所列的各机构来看，只有“三部”有立法权（《立法法》第71条）。由有立法权的机关、没有立法权的机关（“两高”
TheDefectsofChallengeSystemin"CriminalProcedure"andLegislativeProposals
WANGJi-you,CUIKang-ning
(SchoolofHumanitiesandLaw,YanshanUniversity,Qinhuangdao066004)
Abstract:Thecurrent"CriminalProcedure"exitssomedefectsasfollows:therangeofsubjecttochallenge,theregulationofdecisiontochallengeandtheuseoflegalterms,legislativetechnology,etc，whichdamagetheintegrity,rigorandnormativeofthechallengesystem.Toimprovethequalityoflegislation,thewritersuggeststhatweshouldperfectthechallengesystemrelevantlywhenrevisingthelaw.Keywords:CriminalProcedure;challenge;legislativeproposals