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杨小峰
我国律师执业权利保障的发展与困境
摘要新律师法的实施不仅对律师的原有权利进行了强化，而且，还赋予了律师一些新的权利．然而，要想充分的实现这些权利的运用，就需要解决多方面的问题。因此，本文通过对我国律师执业权利保障的发展进行了解，指出了几点律师执业权利保障的困境．
关键词律师执业权利发展困境作者简介：杨小峰，浙江民晖律师事务所。中图分类号：Ⅸ）２６．５
文献标识码：Ａ
律师是民主制度建设的重要标志，是维护广大人民群众合法权益的代表。律师的执业权利是指维护与当事人权益相关的活动和履行职务过程中，律师法所规定的权利。在我国相关的法律、法规中，对律师执业权利作相应规定的主要是诉讼法和律师法，然而，立法及司法中的缺陷致使律师执业权利中，会见权、阅卷权和调查取证等重要权利没有保障，所以，对律师维权活动造成极大的影响。如果不能很好的解决这方面的问题，那么，对我国法制社会的建设将造成严重的阻碍。
一、我国律师执业权利的发展
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（一）强调了对律师执业权利的保护
与原‘律师法》中相关条款相比较，新《律师法》对于就律师执
业权利保护及如何保护进行了明确的规定。这样，对于律师执业过程的顺利进行提供有力的保障，从一定程度上限制了妨碍律师执业权利的行为。但是就像规定中所要求的：律师依法执业受到法律保护，任何组织和个人不得侵害律师合法权益。其中没有明确如果侵害了律师执业权利，将会追究什么样的责任。
（二）放宽了律师的辩护职责
原‘律师法》第２８条：律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。新‘律师法＇将这条中的证明两字删去了，就说明，即使律师提供的材料无法令辩护人达到减罪或无罪的目的，司法机关也不能因此认定犯罪嫌疑人、被告人有罪或者罪重。
（三）会见权的提升
会见权是指律师在受辩护人委托，通过侦查、司法机关的约束，与辩护人进行沟通的一种权利。原来的会见权的条款，受到侦查和司法机关多方面的阻碍，因而基本上形同虚设。新《律师法》的相关规定对赋予律师的这种权利进行了修缮，而且，从很大程度上与联合国‘关于律师作用的基本原则》中相关条款的规定，在精神上基本达到了一致。
（四）在场权的赋予
最新修订的‘刑事诉讼法》第３３条是这样规定的：侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人；修改后的《律师法》对
于没有明确律师在场权时间的问题进行了明确，从而说明，律师
可以在第一次讯问时出现在现场。
（五）案件材料查阅权的强化
万方数据
文章编号：１００９—０５９２（２０１３）０２－２６２－０２
相比于新修订的《刑事诉讼法》第３８条中说的“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”，新《律师法》中进行了查阅权利的补充，并对律师可以查阅材料的范围进行了扩充，涉及到了案件的各个阶段，也包括
控方机关的资料。
（六）请求司法机关证据展示权的赋予
新《律师法》中对于律师执业查阅权的赋予和强化，不仅有利于律师更好的为委托人进行维权，另外，也是对司法机关展示相关证据和材料的要求。该要求实质上是律师可以运用的权利。
调查取证权的发展
原《律师法》中关于律师调查取证的权利需要律师向有关单位及个人进行申请，然后才可进行调查。而且新修订的《刑事诉
讼法》中也要求律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被
害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。在新＜律师法》中进行了修改，解除了律师调查
相关部门或个人同意的限制。
（七）辩护言论司法豁免权的赋予
相比于原《律师法》中的辩护言论司法豁免权而言，新《律师法》中赋予了律师相关辩护言论（诽谤他人、危害国家安全和严重扰乱法庭秩序的除外）不受追究的权利，这种权利能够有力的保证律师为委托人辩护的时候，充分行使自己的合法权益。该项权利对于维护我国法制建设的公平和正义、维护公民合法权益、鼓励律师敢于发表维护言论等都有重要的意义。
二、我国律师执业权利保障的困境
尽管律师执业权利得到了强化和增加，但是律师在行使这些权利的时候往往有许多的困境需要面对，本文主要列出下面几个
方面。
（一）立法上的困境
新《刑事诉讼法》没有施行的情况下出台《律师法》造成两者
一定困扰。
１．律师必须是在侦查机关第一次讯问以后或嫌疑人被采取
强制措施之日介入案件。
２．经过人民法院或人民检察院许可、且被害人提供的证人或３．辩护律师不得帮助犯罪人进行犯罪证据的伪造和隐匿、毁（下转第２７５页）
之间不同步，进而引发一系列的问题，给律师行使相关权利造成
被害人亲属同意，辩护律师可以进行相关资料的收集。
灭或者串供等，同时不能有引导证人作伪证、威胁证人或者其他
４．过错差价计算法及吐出非法利润法四种方式。实际价值计算法以受内幕人知道或者应当知道自己有义务，仍然违反义务实施交害者操作的价格与该证券未受影响下本应的实际价值的差额为易。对两种人比较特殊。一种是信息提供者，只要泄密者知道或
赔偿额，但是实际价值难以确定。实际诱因计算法是被告仅对其者应当知道该信息未公开，则推断为有过错。对于信息受领者，
内幕交易行为引起的证券价格波动承担责任。虽然看似公允。然一方面知道该信息是没有公开的重大信息，另一方面可能被不当而实际计算却困难重重。差价计算法相对而言是一种具有可操使用，则认为泄密者有主观过错。
作性的方法，它将证券交易价格与内幕信息披露时或此后一段合５．损害赔偿额的确定
理时问内的价格差额作为赔偿数额。对于具体时间的选择由各投资者因内幕交易财产遭到侵害，民事诉讼的目的就在于填国家或地区根据实际情况进行选择。吐出非法利涸法基于任何补因侵害造成的损失内幕。但是具体的数额与计算方法仍需要人都不能因此违法行为而有所收益的考虑，指当被告的内幕交易法律的进一步规定。在此笔者主要讨论两个问题。
所得超过了原告的实际损失，超过部分作为利润由原告享有。对（１）交易损害的确定以被告的非法获利为准还是以原告的实于该方法是否符合损害填补原则有待商榷，但是其适用范围比较际损失为准。在损失计算上有两种基本方式，一为计算被告因内狭小。在存在大量集团诉讼的情况下，内幕人非法所得多于原告幕交易所得，一为计算原告在内幕交易中遭受的实际损失。美国之损失总和概率较小，不适合总体使用。综合以上分析，笔者以‘证券交易法＞第２０（ｂ）规定：“同时期交易的诉讼限于获得的利为，差价计算法更为合理和易于操作，对于披露的合理期限届时润和避免的损失。根据本条（ａ）款所收取的赔偿金总额不得超过由立法机关在对我国证券交易市场及投资者的素质等因素进行在作为违法行为原因的交易中获得的利润或者避免的损失。椰可充分分析后加以规定。
见，美国采取了第一种方式。在公开市场如股票、债券市场的内注■‘
幕交易会导致人数不确定的被害人，故内幕交易涉及的民事诉讼①ＳｃｃＢｋｋ’ｓＬ曩ⅣＤｉｃｔｉｏｎ村ｙ＇妯吐Ｐ７ｌ”１６．ｐ１３３９，Ｐ７１７．
通常都是集团诉讼，如果集团诉讼中的每一个原告都能就实际损⑦【美ｌ理查蕾・Ａ・波斯纳著．苒兆康译．法律的经济分析（下）．中田大百科全书出版
社．１９９７年版．第５４３页．
失获得全额赔偿，这些人的损失相加很可能远远高于被告的收＠叶林．证券法教程．法律出版社．抛５年版．第３１８页．
益。因此要求被告依照全面赔偿过于苛刻，事实上也无法实现，④插亮．内暮交易论．北京大学出版社．抛１年版．第３３０页．
＠铂４Ｅ捌１２（２ｄｃｍ１％１）．
不利于政策的贯彻执行，甚至可能影响法律的权威性。故笔者也⑥于莹．证券法中的民事责任．中田法制出版社．２∞４年版．第２ｊ０页．认为以非法获利为准更为恰当，在中国未来的内幕交易民事责任⑦＾佑ｌｉ疵Ｕｔｃ
ａ６踟ｖ’嘶ｔ。ｄ轧Ｉ嘲。４∞ｕｓ
１２８（１９７２）．＠阵洁．证券欺诈侵权损害赔偿研究．北京大学出版社．２∞２年版．第ｔ６５页．
制度构建中可加以采纳。
＠卞耀武主编．美国证券交易法律．法律出版社．Ｉ啪年版．第豫５页．
（２）计算方法的选取。原告的实际损失是损害赔偿的基础。在美国的司法实践中，确定了实际价值计算法、实际诱因计算法、（上接第２６２页）
对正常司法活动造成严重影响的行为。
其实这两种权利在维护社会秩序和治理国家的时候，表现为对立（二）司法上的困境
统一的关系，然而，我国多数的司法工作者由于受到本文思想和由于新‘刑事诉讼法）实施的情况下出台《律师法》，必然导致陈旧的法制观念的影响，对这两种权能的关系缺乏一定的认识，这两者之间存在某些方面的分歧，然而这些分歧势必都集中体现不断对律师的执业过程中的合法权益造成侵犯。
在司法的过程中。
同时，我国的律师制度相比于发达国家，仍需加大完善的力通过对我国立法机关立法权威的认识，和一般法学理论的探度。律师从业者缺乏形成共同体的意识，而且，有产业化的水平究，存在两种比较鲜明、对立的观点，其一认为关于‘刑事诉讼ｉ去》比较低，因此，在我国的各方面政治和社会生活中没有发挥重要和‘律师法＞，应当遵循“上法优于下法”，相反的观点却认为应当的作用。此外，相关法律法规中对律师权利的限制等，对律师的遵循“后法优于前法”。
执业权利发展都造成了一定的制约。
陈光中教授认为，包括会见权、阅卷权和调查权等在＜新律虽然新‘律师法》对律师执业权利进行强化，而且还赋予了律师）法中的增加，有力的突破了旧‘刑事诉讼法》的束缚，是一项比师部分新的执业权利，这些权利对于促进我国民主维权的的发展较有意义的进步。而且，在‘立法法＞中也并没有就《刑事诉讼法》和民主社会的建设都有非常重要的意义，更全面的为律师进行辩和‘律师法＞之间层次高低的问题进行说明，所以不能说这两个法护和维权提供有利的条件，而且，对于促进律师行业的发展也有律哪个是上法，哪个是下法。
积极的作用。然而，由于各方面立法的不同步和法律规范冲突的樊崇义教授认为，因为‘立法法》对于‘刑事诉讼法＞和‘律师现象，加上我国司法机关部分执法人员观念上的陈旧和落后，致法’之间的法律效力并没有进行说明，但是这两者之间的立法精使律师行使相关执业权利进行维权活动时，受到多方面的制约和神应当是一致的，而且‘刑事诉讼法＞与《律师法》在修订时间先后困扰。
上进行比较，如果在两者同时生效的情况下，应当充分考虑新法●开文献ｔ
的利用，这样对于促进先进的法治理念和倾向公民权益的保护都【ｌ】罗勇。张明．律师法的修订对刑事诉讼活动的影响．西南石油大学学报（社会科学版）．
十分有利。
２０（堵．
【２伟玉成．论律师辩护投的完善—基于新‘律师｛生＝＇的思考．长沙铁道学院学报（社会科
（三）观念上的困境
学版）．２∞９（１）．
【３】王金挂．律师权利的实现一新律师法实麓在印．检察日报．２嘲．
由于受到我国传统法律的深远影响，致使在执法过程中公权Ｈ】陈明静．试论律师辩护中遇翻的主要饲嚣．圮宁教育行政学院学报．２∞●（１２）．
与私权进行不断的碰撞，同时，这也给律师执业造成一定的困扰。
２７５
万方数据
我国律师执业权利保障的发展与困境
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：
杨小峰
浙江民晖律师事务所法制与社会
Legal System and Society2013(5)
1.罗勇;张明 律师法的修订对刑事诉讼活动的影响 2008
2.韦玉成 论律师辩护投的完善-基于新《律师法》的思考 2009(01)3.王金挂 律师权利的实现-新律师法实麓在即 20084.陈明静 试论律师辩护中遇到的主要问题 2004(12)
引用本文格式：杨小峰 我国律师执业权利保障的发展与困境[期刊论文]-法制与社会 2013(5)