【摘要】侦查程序是刑事诉讼中十分重要的阶段，也是社会上引起争议较多的阶段。如何规范与控制侦查权，建立更加合理科学的侦查程序，从而保证那些被追诉地位公民最基本防御权的实现，是当前法学界广泛探讨的热点。本文通过分析西方国家侦查程序的发展趋势，反思我国侦查程序中存在的缺陷，并由此提出一些重构我国侦查程序的设想。
【正文】
一、侦查程序的概说
（一）侦查程序的概念
我国的侦查程序，是指公安、国家机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制措施。
（二）侦查程序的功能
在现代法治国家的视野内，作为一种惩罚权力机制，侦查制度本质上就是国家权力机关运用侦查权力调查案件的一套程序。这一程序性结构具有两项社会功能：
1、权力制约功能
如同其他权力形式一样，侦查权具有较强的扩张性和攻击性，侦查权的行使往往伴随着对公民个人权利的强制性侵犯，在这样背景下，侦查程序的设置就起着限制侦查权恣意行使的“限权”功能。
2、权力正当化功能
侦查权的行使因程序的设置而受到约制，反过来，一项受到约制的权力也更容易赢得公众的信任和依赖，侦查权因此而具备了合法性基础或正当性。这里面有一个马克斯。韦伯所谓的“通过合理性获得合法性”的切换机制。在这里，侦查程序的存立实际上具有了使侦查权合法化、正当化的功能。
二、西方国家侦查程序的发展趋势
在当今西方国家，由于历史传统及诉讼价值的影响，从而形成了英美法系的当事人主义诉讼模式与大陆法系职权主义诉讼模式两大流派。随着国际交流的加强和诉讼民主化的发展，两大法系在侦查程序的设计上开始不断借鉴与吸收对方的有益经验。从总的趋势来说，现代西方各国都抛弃了那种将侦查视为国家对公民个人进行单方面追诉的观念，大体上都能够按照“诉讼”的形态构建侦查程序，表现出下列发展趋势：
（一）广泛建立了针对侦查措施的司法授权与审查制度
侦查行为直接涉及限制或剥夺公民的权益，对其实现司法上的监督是各国都极其关注的，认为有必要将“诉讼”的观念引入侦查程序，以加强对侦查行为的控制。有鉴于此，普遍建立了由法官颁布许可令的“令状制度”，要对嫌疑人采取强制性措施，司法警察或检察官都要事先向法官或法院提出申请，后者经过专门的司法审查程序，认为符合法定的条件后，才能许可进行上述侦查活动。
（二）建立了对审前羁押的司法控制机制
审前羁押会导致被告人的人身自由受到较长时间的限制和剥夺，为此，西方各国对审前羁押实施严格的司法控制，将逮捕的行为与逮捕后的羁押予以区分，前者被设计成保证嫌疑人到场或到庭的手段，只能带来较短时间的羁押；而后者作为一种羁押状态，则一律要由法官或法院在双方同时参与下专门加以确认，两者在适用条件和程序上加以严格分离。
（三）普遍确立了嫌疑人的沉默权和律师帮助权
基于无罪推定的要求，侦查机构不得强迫被告人自证其罪，被告人在接受讯问时享有保持沉默的权利和陈述的自由，否则整个讯问程序无效，由此获得的口供也将被排除于法庭之外。与此同时，嫌疑人在被逮捕时或第一次讯问时，都要告知被告有权获得律师的帮助，如果无力委托，政府将为其指定一名律师提供法律援助。
（四）辩护律师在侦查中的参与范围不断扩大
与嫌疑人诉讼主体地位的增强相适应，辩护律师在侦查程序中的参与范围得到了逐步扩大。在警察或检察官讯问嫌疑人时除个别国家不允许律师到场外，都允许和通知辩护律师直接参与。辩护律师有权与在押的嫌疑人进行秘密的会见与通讯，并能阅览侦查机构制作的案卷材料，有权开展一些独立的调查取证活动。
（五）普遍通过司法裁判程序对侦查活动进行制约
西方各国是以裁判为中心来构建刑事诉讼程序的，法院的审判活动对侦查活动实际进行着最终的司法审查。通过当庭的直接言词、辩论、集中的证据调查完成对事实的认定，作出独立自主的裁判。通过这种司法审查，使得侦查活动在法庭审判乃至司法救济阶段仍能受到司法机构的继续制约和控制。
三、我国侦查程序的特点
由于中国的刑事诉讼具有一种“流水作业式”的整体构造，这与西方国家（尤其是英美）“审判中心式”的诉讼构造形成了鲜明对比。作为其中的第一道工序，侦查程序并不与审查起诉、裁判程序居于同等的地位，而往往成为整个诉讼过程的中心。从此意义上说，我国的侦查构造在很大程度上决定着嫌疑人的命运。因此，有必要对我国侦查程序的特点进行分析，并针对其中存在的缺陷重塑我国的侦查程序，从而推动我国侦查制度的不断完善。我国侦查程序具有以下特点：
（一）侦查权的分配
按照“公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约”的诉讼体制，法院作为审判机关，不享有侦查权，也不参与侦查阶段的诉讼活动；而公安机关和检察机关则属于法定的侦查机构，有权直接实施各项具体的侦查行为。中国实行的这种由公安机关和检察机关分别独立行使侦查权的制度，使得大多数刑事案件是由公安机关独自进行侦查的。如果某一案件属于公安机关立案侦查，那么检察机关在法律上就无权直接参与具体的侦查活动，更无权就侦查行为的实施向警察发布命令和指示，这使得我国与法国的侦查程序有明显的差异。
（二）实施方式 与西方国家相比，中国的侦查活动完全是在中立司法机构不参与的情况下进行的，因此缺乏必要的司法审查与司法授权机制。中国的侦查机关享有相当大的权力和自由。在侦查过程中，侦查机关进行的专门调查和强制措施的实施都不按照开庭听审的方式进行，而是遵循行政活动的运作方式，并且所有侦查活动都由侦查机关采取秘密的方式依职权主动进行，侦查机关所采取的几乎所有强制措施全部由侦查机关自己决定，自己执行。
（三）犯罪嫌疑人的地位
严格意义上说，犯罪嫌疑人与侦查机关不具有同等地位。从理论上讲，犯罪嫌疑人在侦查程序中处于当事人的地位，享有包括辩护权在内的一系列诉讼权利。与西方国家相比，我国刑事诉讼法并没有赋予犯罪嫌疑人保持沉默的权利。相反，其对侦查人员的提问，负有“如实回答”的义务。尽管立法者的本意是要求嫌疑人向侦查人员如实地作出有罪的供述和无罪的辩解，但不幸的是，这里的“如实陈述”经常演化为嫌疑人对犯罪事实的“如实供述”。因此
所谓“如实陈述”在司法实践中就不得不转化为“如实供述有罪”的义务。这显然违背了任何人不被强迫自证其罪的原则。
（四）律师的参与方式
一般说法是，律师在侦查阶段还只是为犯罪嫌疑人提供一定的法律帮助而已，其参与侦查活动的范围受到法律、司法解释以及各种不成文的惯例的严格限制。与西方国家相比，具体表现在：1、律师在侦查阶段会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机构可以“根据案件情况和需要”派员在场监视。这就使律师与嫌疑人之间的秘密谈话和交流受到禁止。2、遇有案件涉及国家秘密的情况，犯罪嫌疑人委托律师提供法律帮助，以及与律师进行会见，都要取得侦查机构的批准。3、侦查人员对犯罪嫌疑人进行讯问过程中，律师无权到场，嫌疑人也无权要求律师到场。4、中国的法律援助在适用范围上过于狭窄，犯罪嫌疑人在侦查阶段如果无力委托律师，司法机构和侦查机构都不负有为其指定律师提供免费法律帮助的义务。
（五）对于侦查活动的控制
尽管检察机关在宪法上属于国家的法律监督机关，但由于它本身又属于国家的公诉机关，在自行侦查的案件中又属于侦查机构，因此检察机关在侦查程序中并不具有中立、超然的地位，也很难与西方各国侦查程序中作为司法审查者的治安法官、预审法官、侦查法官相提并论。由于这一原因，侦查机构采取的几乎所有强制措施，包括拘传、取保候审、监视居住、拘留等，全部是由侦查机构自己决定、自己执行的。唯一的制约来自侦查机构内部。同时，侦查机构采取的其他强制性措施，也几乎全部要由侦查机构负责人经审查后予以授权并发布令状，而不受任何其他外部机构的审查和授权。
四、我国侦查程序的缺陷
以上就中西侦查程序所作的比较分析表明，我国的侦查程序在整体构造方面具有一些极为鲜明的特征以及我国侦查程序中存在着明显的缺陷。具体有如下几点缺陷：
（一）对侦查权的监督不够
“对于一切有权力的人都容易滥用权力”这是万古不变的的一条经验。侦查权作为一种具备暴力属性的国家权利，具有明显的的强制性，主动性和侵犯性。它的行使往往会带来对公
民的人身、财产、隐私基本权利的限制。我国法律赋予公安机关强大的侦查职权，如有权自行决定除逮捕之外的拘传、拘留、取保候审、监视居住等强制措施。事先不需司法机关批准，事后不受司法机关审查。1996年我国刑事诉讼法修改，虽然加强了检察机关的立案监督，但对侦查活动如何监督却无实质进展。导致侦查权的行使，更多的是依赖办案机关的自律，缺乏制度性的刚性约束。产生的恶果，就是刑讯逼供、非法取证、滥施强制措施、超期羁押等现象屡禁不止，侦查工作备受社会各界质疑和指责。更重要的是，在诉讼立场上，检察机关与侦查机关同属于追诉机关，与诉讼结果利害相关，因而其监督力度和效果必然有限。
（二）犯罪嫌疑人的权利缺乏保障
德国的汉斯施奈德教授在《国际范围内的犯罪嫌疑人》一书中写道：近年来，为刑事犯罪嫌疑人做了很多的工作，在每一个可想到的援助和支持作用的方面，都给了犯罪嫌疑人。每年花在预防犯罪上达到千百万美元，而犯罪嫌疑人受到的损害却有可能得不到赔偿。[1]侦查机关拥有广泛的自由裁量权，有权自主采取各种侦查手段和强制性措施。对此，犯罪嫌疑人只能被动服从和配合，无从申请司法机关介入和提供救济。同时，犯罪嫌疑人在讯问中负有如实陈述的义务，没有沉默权。因此，我国侦查程序具有单向性、秘密性和封闭性特点，犯罪嫌疑人在侦查中实际处于类似客体的地位，诉讼权利难以有效保障。
（三）司法审查缺位
司法审查缺位，是我国侦查程序的结构性缺陷。在我国，侦查机关实施强制侦查，不仅不需要事先申请司法令状，而且事后也不接受司法机关审查。我国虽有行政诉讼制度，但侦查行为一直未纳入人民法院行政诉讼受案范围。犯罪嫌疑人或其他公民如对侦查行为不满，只能向侦查机关、检察机关控告、申诉。而在西方国家国家，则普遍允许通过司法途径予以救济，凡犯罪嫌疑人或公民认为侦查行为违法，均可向法院提起诉讼，由法院对侦查行为是否合法和必要进行审查，并作出维持或撤销的决定。在我国，长期以来主要依赖侦查机关自我监督和检察监督。实践证明，单纯依赖侦查机关自我监督，很难奏效，有的甚至会起到相反的作用。检察监督虽属外部监督，但由于检察机关缺乏对侦查活动的指挥、控制权，只能以审查批捕、审查起诉、立案监督等方式进行静态、被动监督，因而效果亦有限。
（四）部分侦查权法外运行
对国家机关而言，职权法定、法外无权，乃是法治的基本要求。根据强制侦查法定原则，除非有法律的明确授权，并遵循法定程序，侦查活动不得以强制方法进行。而在我国，由于立法不完善，许多沿袭多年的强制侦查手段至今缺乏立法授权，或者仅有宪法、组织法上的概括性授权，而在刑事诉讼立法上仍无规定。前者如诱惑侦查、卧底侦查、强制取样、测谎鉴定等，均属在立法上毫无规定；后者如通信监听、技术侦查等，目前仅在《宪法》、《人民警察法》、《国家安全法》上有概括性授权，而在刑事诉讼立法中尚无规定。
（五）律师的帮助有限
为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师，对侦查活动的参与范围极为有限，对侦查机构权力的制约极其微弱，导致侦查几乎完全变成侦查机构针对犯罪嫌疑人的单方面追诉活。辩方律师除了与在押犯罪嫌疑人进行受到限制的会见和进行申诉、控告、申请活动以外，不能进行任何有效的防御活动，不能在侦查人员讯问时到场，不能阅卷，不能进行调查，也不能向中立司法机构提出任何有效的申请。可以说，辩方律师尽管能够为侦查阶段的嫌疑人提供一些帮助，但他的有限参与不足以改变侦查程序的基本格局。
（六）缺乏比例原则的限制
比例原则是现代各国刑事诉讼法普遍认可的一项法治原则。在德国等一些国家，该原则还上升为一项宪法性原则。在侦查中，比例原则的基本含义是：不论强制侦查，还是任意侦查，都必须与案件的情况相适应，控制在必要的限度内。比例原则的含义有三：一是合目的原则。即采取的执法行动必须符合执法目的，而不能偏离、超出法定目的；二是必要性原则。即在可供选择的诸多执法手段中，必须选择最温和的、侵害最小的手段；三是法益相称性原则。即执法获取的公益必须大于对公民权利造成的损害。比例原则主要用于限制裁量权的滥用和扩张，它要求国家机关的行为不仅在形式上要合法，而且目的与手段之间要相称，从而最大限度减少对公民的侵害。
在我国刑事诉讼法中，侦查行为的比例原则也有体现，如实施逮捕、强制检查等，均要求“有逮捕必要”、“必要的时候”等。但从总体看，我国立法并没有正式确立比例原则，执法、
司法人员更普遍缺乏这方面的观念与意识。在执法中，违反比例原则的现象更是比比皆是。如在延长拘留期限上，法律规定只有在具备“多次作案、结伙作案、流窜作案”情形之一时，才能延长至30日。而实践中，很多地方公安机关不加区分，对不具备上述三种情形的拘留人员也普遍延长至30日。
五、我国侦查程序中缺陷产生的原因
以上是我国侦查程序中显现出的种种缺陷，分析其产生的原因，可以从多个不同的角度进行评析。
（一）从侦查程序的实际运作情况来看
由于侦查人员素质的普遍低下，责任感淡薄，侦查装备落后，侦查活动技术含量不足以及办案的经费不足，侦查还不得不停留在所谓“以口供为中心”的状态。
（二）从传统文化的影响来看
我国侦查机关及其办案人员头脑中往往残留着“重打击、轻保护”、“重权力、轻权利”以及“有罪推定”等消极观念，这些观念因素是影响刑事诉讼制度操作的重要原因。国家侦查机构一旦将某人确定为犯罪嫌疑人，就剥夺了他的防选择权，而要求他承担配合国家惩治犯罪的义务，并为此要向侦查机构证明自己的“清白”，或者协助侦查机构发现自己的犯罪事实，从而服务于维护社会秩序这一“大局”，这种观念必然会对被告人的人权造成侵犯。
（三）从制度设计上看
我国缺乏强制侦查行为的司法审查机制，长期以来，强制侦查行为的采用都是由侦查机关自行审查决定（例如拘留由公安机关审查决定；逮捕由检察机关审查决定，检察机关本身也是侦查机关），这种内部审查、同体监督使强制侦查的采用失去了来自外部的强有力的监督，出现各种“违法执法”现象也就在情理之中。
六、完善我国的侦查程序
参考西方国家通行的做法，并立足我国的司法实践，对我国的侦查程序进行司法控制提出以下设想：
（一）完善侦查权的配制
从立法上看，我国的侦查权由公安机关和检察机关分别独立行使，这使得我国侦查权的分配存在两大弊端：一是侦查权的多头分配导致了权力运作的分散，这大大加重了侦查权行使的行政化气息，也不符合权力运行的经济学原理；二是检察机关负责的自侦案件过多。我
国立法把检察机关定位为国家司法机关，但却肩负着大量的侦查职能，而没有赋予其足够的侦查监督权，这就大大削弱了其作为司法机关的法律监督职能。由此，我们可以借鉴德国的做法：侦查活动一般都是由警察独立实施。检察机关有权随时指派检察官参与警察正在进行的任何侦查活动，充当领导者；检察机关不论是否参与侦查活动，都对侦查的成果和证据的可靠性承担最终的责任。因此，我国的侦查权进一步集中到公安机关身上，尽量由公安机关来行使侦查权，检察机关只是在严格的条件下（需立法明确规定）保留非常少量的侦查权，同时加大检察机关对侦查的监督和制约，形成检察引导侦查的检警一体化模式。
（二）我国侦查程序中人权保障制度的进一步完善
1、确立警律、检律协作制度，使刑讯逼供无从下手
在负有侦查职能的机关派驻律师，维护侦查人员在侦查阶段的合法权益，在其履行侦查职能过程中随时提醒其文明办案，弥补其在信息化时代仅熟悉刑事法律之外的相关法律知识，向其提供专业法律帮助，防患于未然。
2、借鉴国外经验，构建我国侦查程序中当事人的隐私权保护机制
例：1974年美国联邦《隐私法》规定，除法律有特别规定外，未经与资料有关当事人之同意，不得任意公开其隐私资料；对任何隐私资料的公开，应作完整的记录。对于违反该法规定的政府机构，得处以五千美元以下的罚款。在我国侦查程序中要构建起较为完善的隐私权保护机制的一大“天敌”在于大多数人仅仅根据“期待利益和风险分析”，认为“做坏事的人”或“一个企图违法乱纪的人”就应当承担风险。但这实际上是让每一个遵纪守法的社会成员都去承受了这种不知道被人监听的风险。建议，应当借鉴美国的“凯茨规则”，在全国人大和地方各级人大内设置一个专门机构，使侦查机关秘密侦查手段的运用受制于人大的监督之下，以求在追诉犯罪与保障人权之间达到相对的平衡状态。
3、赋予当事人沉默
英国率先确立了反对强迫自证其罪原则。1789年，这一规则为美国宪法修正案所吸收，上升为宪法，并通过判例从程序上对被追诉者的沉默权提供了确实的保障，将告知被追诉人有权保持沉默纳入“米兰达忠告”，凡违反被追诉者沉默权所取得的证据为非法证据。为使我国侦查程序更加人性化，有必要立法赋予犯罪嫌疑人沉默权，确立刑事诉讼活动中犯罪嫌疑人在被讯问过程中可以自由选择陈述或不陈述，以及如何陈述，不受来自讯问者一方的强迫与压制，如若犯罪嫌疑人没有被告知此项权利而作出陈述，该陈述应当被排除。
4、逐步完善被告人利益受损补偿机制
具体应做到：
（1）应当从增强保护被害人权利的法律意识出发，将“以人为本”的法治理念贯穿刑事诉讼活动的始终。
（2）在肯定刑事被害人诉讼主体地位的基础上，确保被害人对案件发展进程的知悉权等相关权利的贯彻落实；定羁押期限，并进一步完善超期羁押的司法救济。
（三）应建立司法审查和司法授权机制，以适当限制侦查机关的侦查行为，加强侦查控制
由于我国侦查程序中缺乏中立的裁判者，对侦查机关实施的活动进行审查和授权，使得几乎所有的侦查措施和手段的采取都由侦查机关自行决定。这在很大程度上导致侦查机关滥用权力，甚至随意侵害嫌疑人的情况发生。因此建议借鉴西方国家的做法：专门的审查法官，赋予其对侦查活动的司法审查职权，以加强外在的侦查控制。一方面要扩大侦查控制的范围。对于直接涉及到公民人身自由、财产和其他权利的重大强行侦查手段，包括搜查、扣押、逮捕等都应由中立的审查法官审查后发布许可令状方可实施。只有在紧急情况下，侦查机关才可以先行实施侦查行为，但事后也须接受审查法官的司法审查。另一方面，应实行侦查控制的严格化。不仅应明确规定采取重大侦查手段的适当标准，以改变当前多数诉讼手段无适用
标准或适用标准过低的状况，而且应严格侦查手段的适用程序。当然，对于这里的司法监督可以和上文提到的检察监督在立法中加以技术性区分，使两者相得益彰，以更好地实现对侦查活动的监督和制约。
（四）完善立法，消除法外侦查权
应通过修改刑事诉讼法，将实践中所必需、而立法尚无明确规定的一些秘密性、技术性、强制性侦查措施，如卧底侦查、诱惑侦查、秘密录像、秘密拍照、通信监听、强制取样、测谎鉴定等，纳入刑事诉讼立法规定。当然，在具体立法时，鉴于这些侦查手段的秘密性、专业性、技术性特点，可先在立法中作较为概括性、原则性的规定，而后再通过制定专门法或由侦查机关制定规章予以详细规定。
（五）提升律师在侦查阶段的“对抗”力，完善律师申请救济权
侦查阶段律师无调查权，参与侦查活动的范围受到法律、司法解释以及各种不成文的惯例的严格限制，其有限的参与不足以改变侦查程序的基本格局，侦查活动依然采用的是秘密、单方面、封闭式的方式，完全由侦查机关依职权主动进行，辩护方几乎不能对侦查活动进程实施任何有效的制约，律师除了与在押犯罪嫌疑人进行受到限制的会见外，不能在侦查人员讯问时到场，“对抗”侦查机关的能力为零。随着人权保护制度的发展，各大陆法系国家已纷纷开始贯彻强制侦查的法定主义和令状原则，力求能够在国家追究犯罪的措施与公民个人的权利保障方面获得一种相对的平衡，将侦查由国家机关单方行为转化为律师介入的侦查双轨制已成为当今世界各国侦查制度的发展趋势。因此，我国侦查程序制度改革应赋予律师：1、在侦查活动中与侦查机关有同等的“调查权”。2、赋予律师讯问犯罪嫌疑人时的在场权，使与世隔绝的审讯空间透过律师的慧眼在高墙内打开一扇法制之窗，使明媚之光射进“刑讯”黑洞。3、建立审前证据开示制度，保障律师的阅卷权。4、完善律师的申请救济权，凡是剥夺律师会见权、阅卷权的，都视为剥夺辩护权，辩护方都有权向人民法院提起申诉。
（六）确立比例原则
首先，立法上应明确规定比例原则。可考虑在刑事诉讼法“任务和基本原则”中，增加一条规定：“对犯罪的追诉和惩罚，必须与罪行的严重程度、把追诉人的人身危险性成比例，并应尽力选择侵犯诉讼权利程度较轻的追诉手段来实现相应的诉讼目的”。同时，在有关强制侦查措施的具体条文中，也应当体现比例原则，区分不同对象、不同情况，准许采用与之相对应的不同侦查措施、手段，如对监视居住和取保候审的规定，鉴于二者强制程度明显不同，因而在适用对象、条件上应予区分。
其次，在执法上应贯彻比例原则。侦查机关及人员应强化比例观念，注意侦查目的与手段之间的适当平衡，在能够实现法定目的的前提下，如果存在着数个可供选择的侦查措施时，应选择对犯罪嫌疑人、被告人或其他公民侵害程度最小的措施。如在人身强制上，针对羁押率过高的问题，应尽可能减少适用拘留、逮捕措施，扩大适用取保候审和监视居住措施。与此同时，还要提升法治理念，把违反比例原则的裁量行为纳入“实质性违法”范畴，不能仅看成“合法”前提下的“不合理”。从西方法治国家的实践看，如果侦查行为严重违反比例原则，即构成“实质性违法”，属于司法审查的对象和范围。这一点，值得我国效仿。
结语
“程序的公平性和稳定性是自由的不可或缺的要素。只要程序适用公平，不偏不倚，严厉的实体法也可以忍受。”[2]程序正义是法律秩序的最后一道防线，也是国家法治化最低的底线，是法律的生命形式，是法律系统理性化的一条重要途径。无论是现代立法，执法，抑或司法都要求对一定程序的尊重，严格的程序可以最大限度地过滤掉人们在法律活动中的主观随意性、任意性和情感性，保证和体现法律的公正性、客观性与科学性。因此改革中国侦查程序的根本出路还在于变更这种与不科学的侦查程序密切相连的法律文化和价值观念，并通过一系列完善措施的实施，来实现实体真实与程序正义、打击犯罪与保证人权的协调统
一。
【注释】
[1] （德）汉斯施奈德著，许章润等译：《国际范围内的犯罪嫌疑人》，中国人民公安大学出版，1992年版
[2] （美）杰克逊，李双元译：《程序与正义——外国法学家在华演讲录》，北京大学出版社，1998年版
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我国的证据制度是以马克思主义、毛泽东思想作为理论基础，是长期的司法实践经验的科学总结，它对于发展社会主义经济，维护社会主义法制的统一起到了积极作用。但随着我国社会主义法制建设的日益加强，法学研究的广泛开展，我现行的证据制度越来越表现出与法制建设不相适应的一面，一些法学界人士对此也提出了诸多疑义。笔者从事审判实务多年，在这其间对我国的证据制度感受颇深，我们现行的证据制度确有许多缺陷需要改进。
一、证据是诉讼灵魂。
证据是理所当然的诉讼的核心和灵魂。所有的诉讼都应是围着证据展开的，所有的裁判文书都应是以证据为依据。所以有的学者认为“整个诉讼活动不过是玩弄证据的艺术”，笔者认为这一观点并不过份。所以谈到证据制度的改革，其实就是谈我国审判制度的改革。 1994年笔者开始从事审判工作，这时法院的审判方式基本上表现为纠问式审判方式，审判员的庭审中法庭调查阶段的思路大致是：原告陈述→被告答辩→向原、被告发问→原、被告举证→原、被告相互发问。至于质证、辩证因大多数审判人员认为是属于法庭辩论而在调查阶段被忽略，对证据认定，在庭审中几乎是不多见的。幸喜，随着我国这些年审判制度改革的深入，我国法院的法官终于从纠问式审判方式中走出来，在庭审中更趋向于当事人主义的审判方式，法庭调查阶段的思路大致是原告陈述→被告答辩→原告举证→被告质证→法庭认定→被告举证→原告质证→法庭认定→原、被告相互发问，而向原、被告发问原先必经的程序在庭审中已不常见。现在看来无疑是一个大的飞跃。我国审判制度的改革也终于走向正轨，
证据制度也由审判制度的分支成为核心。
二、证据基本特性的划分。
谈到证据基本特性，无非是谈证据的三性：真实性、关联性、合法性（也有的学者提法为客观性、因果性、合法性）。笔者认为将证据基本特性归为这三性是混淆了证据的实体与程序
的关系。
证据三性具有明显的不合理性。证据的三性是指作为定案的证据要同时具备真实性、关联性、合法性，这一观点在审判实践中实在难以操作，在审判实践中不具有合法性的证据确是案件的主要证据的情况普遍存在，如无效的合同因其内容不合法，而我们要否定它作为定案的证据，那我们应依据什么证据来判案，而我国法律规定无效合同应由有过错方承担责任，但无效合同在诉讼过程中不作为定案的证据，要过错方承担责任也就变成无证据支持，因而过错方可以不承担责任，造成了审判陷入两难境地。尽管这样有的学者仍坚持认为“证据的法律性决定了证据的许可性，只有符合了法律的要求，取得了法定的形式，为法律所许可的与案件的联系的客观事实，才能作为证据使用，才能作为定案的根据”（摘自《证据学》，胡祥福主编）。笔者认为证据的基本特性应从实体与程序两方面划分，所谓证据的实体性是指证据本身所具有证明力的性质，它应包含以下内容，证明案件实体上的证明力和案件程序上的证明力。在证据的实体性中证据应具有以下特性：客观真实性，关联性。证据实体中的合法
性与否不应列入其内，如无效合同应列为定案证据，作为证据的无效合同证明了当事人之间的关系，也是证明合同无效的证据，因此我们不能否定无效合同作为定案证据，由此也可以得出证据实体合法与否不影响证据作为定案证据的效力。所谓证据的程序性是指证据具有能否成为定案证据的性质。它应具有以下特性：（一）证据的取得必须符合法律规定。证据的取得必须符合法律规定，用非法手段、非法途径取得证据是为法律所严格禁止的，如刑讯逼供、欺诈等手段取得的证据和通过赌博途径取得欠条都应禁止。强调证据取得合法是为了充分保证证据内容的客观真实性，作为证词的真实性才能得到保障。前不久，笔者看到一文，文中作者建议仅对那些危害国家安全的犯罪嫌疑人在证据不足的情况下，可以使用非法取得的证据，如刑讯逼供取得的证据。笔者对此观点极不赞同，如此观点成立，必然是刑讯逼供成为合法化，那将是我国法制的一个大的退步。（二）表现形式必须符合法律规定。根据我国诉讼法规定，凡是作为证据的材料，必须是法律规定的表现形式，证据法定的表现形式在我国三大诉讼法中大同小异，如物证、书证、当事人陈述、证人证言、视听资料、勘验笔录等。证据的法定形式离不开证据的内容而单独存在。证据如果没有证明案件真实情况的事实，即使是它具备了证据的法定形式，也毫无证明价值，也不能称之为证据；反之，证据仅有客观内容而没有法定的形式，就无法进入诉讼，更无法对它进行审查判断，因而，它也无法起
到证明作用，也才能保障证据的真实性和可靠性。
三、证据的效力问题。
何谓证据的效力，就是证据证明力的问题。而认定证据就是判断证据有无证明力的问题。这点说起来容易，但在审判中却有诸多问题值得我们审判人员反思。（一）如交通、消防、物价等部门的鉴定结论应如何认定，我们的审判人员大多都毫无疑问的接受了这些鉴定结论，致使一些明显存在缺陷的鉴定成为定案的依据。似乎我们的一些审判人员分不清鉴定结论是证据还是判决，对鉴定结论是不加审查判断的采用。如笔者曾看到一份判决书事实部分所写：物价部门依原告陈述物品（已灭失）所作的价格鉴定为***元。显然，做出鉴定结论的鉴定材料并非充分可靠，结论的真实必然是有疑问的，判决书采用这事实是存有疑问的。笔者认为鉴定结论虽是一种科学的判断，在诉讼中是一种重要的证据，但不能因此就认为它优越于其他的证据，它仅仅是证据，同其他证据一样也可以被排除在定案证据之外。（二）已经认定的证据效力还会有高低之分吗？前面已经说过证据的效力是证据证明力的问题，证据是证明案件过去曾发生的事实。既已认定的证据其效力便已被确定，也就是证据事实被确定，当
然不存在效力高低之分。这本是浅显的道理，但我们仍有许多的审判人员自觉或不自觉的接受相反的观点，如笔者在看到一份判决书，事实部分认定了原告与被告签订的一份合同，而在理由部分却写到这份证据的效力低于其他证据，而不被采纳。以上这些问题在我们审判实
践中并非个别例子，笔者所举例也是在审判实践所见的一部分。
四、证据的认定。
证据的认定是指在庭审中如何认定证据的问题。认定的证据事实就是判决的依据，判决如何充分说理也在于证据的支持，因此证据的认定在庭审是至关重要，可以说现在庭审的核心对于审判人员来讲就是如何认定证据。但在大多数审判实践中，审判人员较为注重庭审的控制和驾驭，而常常忽略了认定证据这个重要环节，在庭审审判人员对证据的认定往往过于简单，仅仅是认定了证据有效与无效的问题。如在一次庭审中，原告提供了某单位的一份证明证明被告欠其货款，被告质证意见是：对证据无异议，属实，该证明证明了被告已不欠原告货款，债务已转移。而审判人员的意见是：因被告无异议，本庭对该证明予以认定。我们从中看不出审判人员是认定哪一事实。笔者认为证据认定应作到充分全面，而不单单是认定一份证据有效无效的问题，证据的认定应包括证据事实的认定。对于以上事例，笔者认为在综观全案的情况下，对证明的认定应表述如下：原告提供的某单位证明证明了被告欠原告货款（或被告不欠原告货款）这一事实，本庭对这一事实予以认定。上一事例还反映了一个证据认定的问题，我们的审判人员是否应受到当事人的约束，还是完全独立。笔者认为证据的认定是人民法院审判权的一种表现形式，证据的认定是由法庭来完成，因此审判人员应当是独立完成证据的认定。这有利于人民法院将一些当事人双方无疑义的不合法的证据不成为定案的证据。如赌博之债的证据。以上几点看法为笔者日常所积累，圈点成文，但受本人水平限制难
免有许多不足之处，欢迎指正。