新学术
年第期
法学论坛
浅析淮河流域传统法律文化中的两大典型
学派的法律思想及其现代启示＊
●杨晓秋
（蚌埠学院，安徽
蚌埠
２３３０３０）
摘要：儒家和法家是中国传统法律文化中具有代表性和影响力的两大学派，其法律思想中蕴涵的许多积
极的因素，值得我们思考，对我国现代法制建设不无启示。
关键词：儒家；法家；法律思想；启示
孔子和管子是诞生于淮河流域的两个伟大的思想家，他们分别开创了儒家和法家学派。众所周知，理性的儒家和现实的法家都是塑造中华法系的主要思想力量，有学者就把中国法文化传统的总体发展历程描绘为“中国法律的儒家化”或“儒学的法家化”。对于中国传统法律文化的态度仁者见仁、智者见智，但不管态度如何，传统的法律文明都在非常深刻的影响着法律现代化的进程。本文着重解析儒家、法家法律思想中的积极因素及其对现代法治的启示作用。
一、儒家法律思想
儒学是中国最古老、最博大和最有影响的学派，儒家思想下的法的理论来源于其所遵从的“礼”和“仁”。
德主刑辅１、
儒家是主张德治的，孔子说：“为政以德”。［１］但是，孔子也不完全排斥法律，只不过是由于其道德主义的价值取向和思维方式，在法律和道德的比较和选择中更倾向于道德的引导而已。认为与道德相比，法律是一种不得以而为之的下策。治理国家应以道德为主，以法律为辅。
孔子所推崇的德治，其基本做法就是礼乐教化。在
德治中，礼是至关重要的范畴。礼在孔子那里泛指礼节、礼仪，具体指周礼，即西周的典章礼法。可见，孔子之理并不是纯粹的道德规范，其作用机制也并非完全靠主观自觉，而是带有极大的外在性和强制性，因而具有某种法律的意味。在孟子那里，礼仍然是一个重要的范畴。在孟子的思想里，礼的精神实质是尊敬，“恭敬之
［２］
心，礼也”。其作用和价值是使仁和义等道德观念以差
等的原则和形式表现出来。孟子在仁政中提出的制民之产的井田制和“或劳心或劳力”的社会分工等，更加突出了礼所蕴涵的法律的强制意义。先秦儒家之礼的强制性和法的内涵被荀子发挥的淋漓尽致。不仅尚礼与隆法对举，而且具有礼法合一之势。
民本主义２、
民本主义作为法律原则起码有两方面含义：一是君与民相较，民为本，君为民所用；二是君在立法时应当以民为本，不可以自身私利为本，不可虐民，而应爱民、护民。民本源自儒家对民的关怀。儒家的核心概念，就其本意就是对人的关怀。孔子的至理名之一是“仁”
［３］言“己所不欲，勿施于人”就充满了悲天悯人、推己及
人的终极关怀。孟子则将孔子的人文关怀扩至国君与
作者简介：杨晓秋（１９７３—），女，蚌埠学院法学副教授，硕士。
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２００７年
１１９
第５期ｎｅｗｓｃｉｅｎｃｅ
民的关系，推出“民为贵，社稷次之，君为轻”［４］
的著名论断。其“民为国本”的思想为历代贤君明相所铭记，也为士人劝谏的重要理论依据。
３、
中庸中庸为儒学之核心。孔子首创中庸的本意，是提倡执中平和的处事为人的态度。所谓“过犹不及”，不要走极端，即不偏不倚坚持走正道的意思。中庸作为中国古代特殊的兼具认识和行为双重意义的理性，对法律运作具有一定意义。是在适用法律过程中寻找个案公正的方法，一种在法形式与个案正义中获取平衡的方法。中庸之道除了不偏不倚的意思外，还有“权”和“时”两个概念。“权”是通权达变，讲不违背原则的灵活性；是审时度势，依据原则变通处置。这种观念有利于司法人员在法律的普适性与现实情势、个案特殊情况间作出平衡，避免僵化的法条主义和任意执法的两极。另外，这种观念有利于司法公正的实现，在原、被告之间，在惩罚犯罪与犯罪人利益之间保持平衡，作出适中公允的选择。在法律、个案涉及的众多价值中作出中道的权衡，避免走极端。当然，中庸同时也对法律权威构成威胁，极可能被滥用。
４、
无讼法律文化早期儒家吸收了道家“天道和谐”的宇宙观，在此基础上，孔子提出了他的“大同世界”的政治理想。“大道之行也，天下为公，・・・・・・，是故谋闭而不兴，盗窃乱
贼而不作，故外户而不闭，是谓大同”［５］
为了实现“大
同”“、太平治世”的理想，孔子明确提出了无讼主张。他郑重宣布他的施政目标就是“听讼，吾犹人也，必使其
无讼乎”。［６］在孔子这里，“听讼”是实现“无讼”的一种手
段，“无讼”才是“听讼”的最终目的。
传统中国社会设计了独具特色的“礼法结合”模式，注重道德教化，重视犯罪预防，在德法互补的基础上，强调对社会综合治理。孔子曰“：
凡人之智能，见已然不能见将然，礼者禁止将然之前，而法者禁于已然之后”。［７］儒家思想认为，刑罚的强制作用，只能使人不敢犯罪，而道德的教育作用，却可使人对犯罪产生羞耻感而不愿犯罪。刑罚只能惩治于犯罪之后，而德教却可以禁犯罪于未萌。
我国正在构建社会主义和谐社会，正在实施“依法治国”和“以德治国”方略，与我国传统文化中的和谐精神是一脉相通的。传统社会和谐理想下的无讼法律文化，对当代具有重要的借鉴意义。
二、法家的法律思想
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第期
法家是诸子百家中主张“以法治国”［８］
的一个学派。
法家的法学传统在当代中国虽已碎裂，然其余绪并未中绝，思想的碎片散落在中国人的法律意识和行为之中。它的“尚法”“、尊法”精神暗合了当代中国推行法治的潮流，法家有关法的许多见解构成了当代中国法治问题的资源。
１、
法律之治法家主张人们应当有法律所统治并服从法律。《管子・法法》说：“是故明君知民之必以上为心也，故置法以自治，立仪以自正也。故上不行则民不从，彼民不服法死制，则国必乱矣。是以有通之君行法修制，先民服也”。《韩非子・问辩》亦云“：明主之国，令者言最贵者也，言无二贵，法不两适，故言行而不轨于法令者必禁。若其无法令而可以接诈应变，生利揣事者，上必采其言而责其实。是以愚者畏罪而不敢言，智者无以讼”。法家不仅观察到一个有秩序的国家应“有法律统治”，而是也注意到统治者在“服从法律”中的极端重要性。所以，的“任法”篇曰；“君臣上下贵贱皆从法，此之为大治”。
２、
法律的公开、明晰性法家主张将法律公之于天下。《管子》“法法”篇的论述至为明白：“令未布而民或为之，而赏从之，则是上妄予也。”“令未布而罚及之，则上妄诛也。”“令已布而赏不从，则是使民不劝勉，不行制，不死节”。“令已布而法不及，则是教民不听”。《韩非子・八说》也以书作比，强调法律规范明确易懂的重要性：“书约而弟子辩，法省而民讼简。是以圣人之书必著论，明主之法必祥尽事”。《商君书・定分》从建立一种稳定的统治秩序出发，主张法律公开以让天下所有的官吏和民众都能明确的知晓，“故夫知者而后能知之，不可以为法・・・・・・故圣人为法，必使之明白易知”则“万民皆知所避就，避祸就福而皆以自治”。
３、
法的统一性和稳定性法律既然是向人们“传递”关于行为规范的讯息的媒介，如果不同的法律条文的要求是相互矛盾的，或是朝令夕改的，人们便会无所适从，法律目标便不能实现。法家对此有充分的认识，《管子》的“法法”篇说：“另令已出又易之，礼义已行又止之，度量已制又迁之，刑法已错又移之。如是则庆赏虽重，民不劝也，杀戮虽繁，民不畏也。故曰上无固植，下有疑心，国无常经，民力必竭，数也”。这是从反面说明法律朝令夕改的危害性。・饬令》则从正面论述了保持法律稳定的重要
“时”《管子》《韩非子
性：“饬令，则法不迁，法平，则吏无奸。法已定矣，不以善言售法”。韩非批评申不害在韩国制定新法时，没有废除原来的“故法”，造成“故新相反，前后相悖”问题。法家虽然反对法律频频变更，但并不是主张法应毋顾社会变化，一成不变。而是认为应审时度势，仔细分析研究当代面临的问题，根据现实来制定各项措施。
４、
平等法家主张“一断于法”，而不论亲疏、贵贱、上下、尊卑。《慎子・逸文》说：“法家，所以齐天下之动，至公大定之制也。故智者不得越法而肆谋，辩者不得越法而肆议，士不得背法而有名，臣不得背法而有功”
。《商君书・赏刑》说；“圣人之为国也，一赏，一刑，一教；一赏则兵无敌，一刑则令行，一教则下听上”“所谓壹刑者，刑无等级，自卿、相、将军，以至大夫、庶人，有不从王令犯国禁，乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为刑损。有善于前，有败于后，不为亏法”。《韩非子・有度》主张：“法不阿贵，绳不挠曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”。可见，法家主张法律面前人人平等，也即为法家对拥有法律资源方面的公平性给予了相当大的关注。
５、
司法公正《管子》认为，影响司法官严格执行法律的最大障碍是“私利”。为了追求自己的利益而牺牲法律，这是司法腐败的主要原因。“私者乱天下者也”。［９］所以法家要求司法官在整个司法过程中必须作到“无私”，“无私”者“无畏”，无私、无畏方能“守正不阿”。具体说来，就是。［１０］“官不敢枉法，吏不敢为私，货赂不行，是境内之事尽如衡石也”。［１１］衡石，是指标准物。人们不能作出不公正的偏私，一切事情按照正道办理。君主这个最高的司法官也不得把自己的利益凌驾于国家利益之上，否则会使国家法律制度陷入混乱。・任法》说：“离法而听贵臣，此所谓贵而不威也。富人用金玉事主而来焉，主离法而听之，此所谓富而禄之也；贱人以服约卑敬悲色告诉其主，主离法而听之，此所谓贱而事之也；近这以逼近亲爱有求其主，主因离法而听之，此所谓近而亲之也；美者以巧言色令请其主，主因离法而听之，此所谓美而淫之也”“此王者不禁于身，是以群臣百姓人挟其私而幸其主，彼幸而得之则主日侵，彼幸而不得则怨日产”。
三、儒家、法家法律思想对中国现代法制的启示在中国现代法制的建设中，法、德均具有不可或缺性。作为君子风范的国度，其文明理应建造于自觉遵守
秩序之上，法于君子无益，因而很多人主张“以德治国”，这的确有一定道理。但现实是复杂的，我们不能保证人在现在及至将来都能有极高的修行，这应是法治的理论源泉。在现实中，我们脱离不了法。
遵守法律是法治社会的最低要求，但中国人遵守法律的自觉性却不容乐观。小人物以钻法律空子为精明，大人物则以“突破法律”为自豪，司法腐败现象比比皆是，法律的权威性遭到了亵渎。我们应像法家那样对各种违法犯罪行为毫不留情，强调法律后果之“必然”，改变法严而网疏的现状，扫除“有法不依、执法不严、违法不究”这一法治建设的障碍。另外，借鉴“以民为本，重典治吏”的传统，真正实现司法公正，使守法的精神自上而下得以弘扬。
然而，法律不是万能的，社会需要多元的控制机制，因此，我们也不能忽视德的作用，在某些情况下，道德能发挥法律所不能发挥的作用。儒家文化主张的德，为人们更好的遵从法，真正走上法治之路，提供根本保证。在德的护佑下，人们才能从自我修行中真正懂得遵从良好稳定的社会制度的重要性。离开了自觉而只有强制力的法，不可能实现“从内心守法、用法”的法治社会。其实，传承了两千多年的诚信思想在今天看来仍然能够成为支撑民法“诚实信用原则”的灵魂。而“为政以德”“仁爱”思想比法律的制约性更具有广度和深度。可以说，越是科学发达，智力昌盛的时代里，人们的自觉、自律能力越高，理性越强，社会规则和社会秩序的道德性越浓重，法就退居其后，成为惩治少数个人无理性对抗社会、反叛主流道德的惩戒手段和保障措施。所以，继承儒家文化中的德治思想、改造法家文化中的法治思想，将本土资源现代化，最终形成一种良好的法德文化氛围，将社会崇尚道德的目的性与张扬法律的工具性有机的结合起来，是我们应当深入思考的。
注释：
＊安徽省教育厅人文社科项目（２００７ｓｋ２３６）［１］《论语》
，为政第二［２］《孟子・告子上》［３］《论语・颜渊》［４］《孟子・尽心下》［５］《礼记・礼运》［６］《论语・颜渊》［７］《尚书・大传》［８］《韩非子・有度》［９］《管子・心术下》［１０］《韩非子・用人》［１１］《韩非子・八说》
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“尽力于权衡以任事”《管子