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长春理工大学学报( 社会科学版)
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对 国家赔偿 的归责原 则 的思考
邢 丽云 (长春理工大学文法学院， 吉林长春， 田22) 3 1
摘 要:从世界范围来看， 国家赔偿的范围 越来越大， 这个趋势的直接理论基础就国家赔偿归责原则。我国自1卯 5 年颁布( 国家赔偿法》 0 年中， 的1 对归责原则的衰贬不一。通过对归责原则的三种体系的分析， 提出对我 国国家赔偿的归责原则的重新构建方案— 以违法原则为主， 过错责任原则和无过错责任原则(或危险责
任原则)为辅助的三元体系的多 层次的归责原则。
关键词:过错责任原则;无过错责任原则(或危险责任原则) ;违法责任原则
中图分类号 :D刃1 文献标识码 :A
一、 归责原则的概述
“ 归责” 一词， 最早是在民法学中提出， 是指“ 行 为人因 其行为或物件致他人损害的事实发生以后，
应 依据何种根据使其负责……’。可见， ， ① 归责其
实质是一种根据， 是把致害行为与赔偿责任连接起 来的桥梁。民法中的归责原则概括起来有三种体 系。 一是一元体系， 这是坚持单一的过错归责理 论， 在过错归责原则之中 包括其他的归责原则。二 是二元体系， 认为侵权责任应以过失责任与无过错 责任(或危险责任原则) 作为归责原则的核心。最 后是三元体系， 这种体系的主张者认为归责原则应 基于主观意思而归责的“ 故意责任”基于客观信赖 ， 而归责的“ 过失责任” 和纯粹基于危险而归责的“ 危
险责任” 目 以 。 前， 三元体系的 ② 影响效大。 通过对
民法的归责原则体系的说明， 可以发现， 即使是一 元体系， 其归责原则也是多层面的、 立体的， 而不是 由完全的单一的归责原则作为其体系的全部内容。
8 3 法国的 哥案件 被视为法国 17 年 布朗 ③ 建立国 家
赔偿制度的标志。从那开始的 10 多年以后， 0 国家 赔偿制度的才在世界各国普遍建立。国家赔偿的 归责原则是指在法律上确定国家承担赔偿责任所 依据的某种标准， 国家只对符合此种标准的行为承
担 赔偿责任。 ④
1.过错责任原则 过错责任原则， 通常指致害行为人存在着故意 或过失致害行为人本身存在着某种欠缺， 从而成为 承担赔偿责任的根据。过错归责原则最先为《 罗马
法》 所创， 是行为人在主观上有过错而承担责任的 原则。早在公元前 5 世纪的《 十二铜表法》 中第八 表第 1 条规定了“ 0 烧毁房屋或堆放在房屋附近的 谷物堆的， 如属故意， 则捆绑而鞭打之， 然后将其烧 死， 如为过失， 则令
其赔偿损失， 如无力赔偿， 则从 轻处罚” 。公元前 28 年罗马平民会议通过的《 7 阿 奎利亚法》 明确规定了过错归责原则的内容， 以及 过错作为责任的依据， 并以客观的标准确定过错等 方面。可以说，阿奎利亚法》 《 确定了过错归责原则 成为民事侵权理论的基石地位， 对以后世界各国法 律， 特别是归责原则都产生着深远的影响。在国家 赔偿法理论中， 存在主观过错和公务过错之分。主 观过错观点奠定了国家机关及其工作人员必须对 自己的行为负责的基础， 也容易分清国家机关及其 工作人员的责任。但在实践中， 不易把握该原则。 公务过错归责原则是通过法国赔偿诉讼实践确立 起来的。公务过错的观点， 使这种过错责任从民法 中分离出来， 排除了“ 个人过错” 而承担赔偿责任的 情形， 其功能主要是设定了政府的行为模式和标 准， 使政府依据这种模式和标准行使职权， 否则就 要承担相应的责任。同时， 使从事公务活动的国家 机关工作人员的责任成为次要的。 2. 无过错责任原则(或危险责任原则) 无过错归责原则实质上是过错归责原则的延 续， 是为了弥补过错责任的不足而设定的原则， 主 要从损害的结果出发， 不管侵权行为人的主观上是 故意还是过失， 实行客观归责。无过错责任原则指 在国家公务活动中， 只要损害结果发生， 国家就要
，作者简介:邢丽云( 19 2) ， 8 在读硕士， 研究 向为宪法学与行政法学。
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邢丽云:对国家赔偿的归责原则的思考 保留， 但总的看来， 国家赔偿的范围是非常广泛的， 并且有不断扩大的趋势。违法归责原则的理论起 点是国家职权行为的可被司法审查性， 除赔偿机关 主动作出赔偿的情况以外， 只有经过司法审查程序 被确认为违法的行为才有可能发生国家赔偿的问 题。国家职权行为的违法形式与方式是极其多样， 而可被司法审查而确定为违法的职权行为是有限 的。特别在我国国家赔偿法与行政诉讼法的规定 不相一致的情况之下， 行政诉讼范围小于国家赔偿 范围。违法原则必然造成国家赔偿法上大量无法 以违法标准加以衡量的事实行为所造成的损害不 予赔偿的局面。 在追究国家赔偿责任时， 依据违法原则， 必须 先判断国家机关及其工作人员行为是否违法。国 家机关及其工作人员的行为可分为三大类:第一类 是依据法律规定进行的法律行为， 此类行为可以用 合法与违法的对其加以判断;第二类是与法律上规 定的职权无关的事实行为， 第三类是介于两者之的 准法律行为。对于后两类则不宜用合法与否加以 判断。例如， 警察在追捕逃犯过程中， 开枪误击伤 路人
， 或边防机关在检查物品时不慎造成的损坏， 对于这些情况都很难确定是合法还是违法。有的 学者认为， 对于上述情况， 可以通过国家补偿的方 法来弥补损失。 但是， 国家补偿的一个重要特点是 国家的合法行为造成的损失予以补偿， 而把上述情 况下的行为说成合法， 未免过于牵强。所以， 违法 原则的操作性不强。
承担赔偿责任， 而无须考虑致害人的过错。 法国在 9 1 世纪以后通过判例逐步确立。最初仅适用于公 共财产造成的危险责任， 后来逐步扩大到因公共职 业、 相邻关系、 拒绝执行判决和立法等产生的危险 责 任中。法国 关于无过错责任原则的理论主要有 两 种学说:一是危险责任说， 认为某种行为的受益 人须承担相应的风险， 主要有行政人员的工伤事 故、 危险物体致害、 危险行为或技术致害;二是公共 负担平等说， 认为公民由于行政活动受害是一种为 了 公共利益而承受的负担， 必须平等分配于全体公 民。 基于公共负担平等的无过错原则主要有公共 工程的损害、 行政机关为公益不执行法院判决的损 害以及政府执行社会经济政策对特定人巨大损害。 无过错责任原则是一种例外补充的责任， 它的适用 范围在各国都有不同的限制， 不能一般适用， 而且 许多国家的行政赔偿中都没有确立这一原则， 但发
展趋势是不断扩大。
3.违法原则 违法原则也是国家赔偿法归责原则的一种， 它 是以职务违法为归责的根本要件， 而不问其主观的 思想状态。违法原则是指国家赔偿以职务违法行 为为归责标准， 而不问侵权公务人员过错的有无。 采用违法归责原则的典型国家是瑞士和奥地利。 瑞士在国家赔偿中先采用违法原则。195 年瑞士 9 《 联邦责任法》 中第三条规定:联邦对于公务员执行 职务时， 不法侵害他人权利者， 不论该公务员有无 过失， 应负赔偿责任。奥地利在 198 年新修订的 9 国 家赔偿法中， 也采用了违法归责原则， 放弃了过 去主观过错与违法双重归责中的主观过错标准。
三、 我国国家赔偿法的归责原则的构建
自19 5 年1月1 日 9 起实施的《 家赔偿法》 国 到
今年已经有 1 年了， 0 面对违法原则所带来的缺陷， 我们应该思考重新构建我国《 国家赔偿法》 的归责 原则， 维护《 国家赔偿法》 的宗旨 — “ 为保障公民、 法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利， 促 进国家机关依法行使职权” 以利于国家赔偿范围 ， 的逐步扩大， 利于对公民权利的尊重和保护。 最理想的办法当然是修改法律， 通过明确的法 律规定， 以过错原则为主体， 把过错原则与危险责 任原则也纳人我国国家赔偿法的归责原则
体系之
二、 我国国家赔偿法的归责原则及存在的问
题
我国 199 年5 月 1 日 4 2 公布的《 中华人民共和 国国家赔偿法》也采用了违法归责原则， ， 该法第二 条规定:“ 国家机关和国家机关工作人员违法行事 职权侵犯公民、 个人和其他自 制的合法权益造成损 害的， 受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 ” 《 国家赔偿法》 采取了违法的归责原则， 随着发展， 其弊端也日 益突显出来。其主要原因是对“ 违法” 尚 无法律规定或立法解释， 学者之间有些不同的看 法。根据与《 国家赔偿法》 有密切关系的《 行政诉讼 法) 的规定看， “ 违法” 是指国家机关和国家工作人 员行使职权时作出的行为违反严格意义上的法律、 法规。《 国家赔偿法》 使得受到国家侵害的个人能 够得到救济。尽管各国在不同程度上仍有一定的
中， 从而形成一个立体的， 多层面的归责原则体系。
1.违法原则为主 基于我国国家赔偿制度的发展历史， 应当仍然 将违法原则确立为国家赔偿制度的归责原则， 且将 其作为统领整个国家赔偿制度归责原则的根本标 准。但是对于“ 违法” 应做广义的解释， 应包含以下
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几个方面的内容: ( 1 违反明确的法律规范， ) 干涉他 人权益;(2 违反诚信原则、 ) 尊重人权原则以及公序 良 俗原则， 干涉他人权益; (3)滥用或超越行使自由 裁量权， 提供错误信息、 错误的指导及许可或批准， 造成他人权益损害; (4 没有履行对特定人的法律 ) 义务或尽到合理注意。由于我国法制还不健全， 某 些领域尚 无法可依， 只有对“ 违法” 进行广义的理解 才能扩大赔偿范围。 2.过错原则、 无过错原则(危险责任原则)为辅 当某些行为无法用违法原则来概括， 但不让其 承担国家赔偿责任又不符合公平和正义的要求， 就 可以 适用过错原则和无过错原则(或危险责任原 则)解决。 从国外制度来看， 大多数的国家赔偿制度也都 有过错原则， 如美国、 法国、 德国、 英国、 意大利等。 英国的判例就反复确认， 政府行为给他人造成损害 的， 只有在属于法律授权且不可避免的情况下， 才 不承担赔偿责任。如果政府有过错， 这种损害是可 以避免的， 政府就要承担赔偿责任。更好的解决了 共同侵权和混合过错的责任分担问题。《 国家赔偿 法》 对过错原则没有做出规定， 因为当初以为， 过错 是主观标准， 难以把握。现在看来， 这种认识是有 局限的。这种局限在于:对于自由裁量行为， 国家 机关及其工作人员完全有可能以故意或过失的心 理态度对待公民、 法人和其他组织的合法权益， 造 成损害。
而且，治安管理处罚条例》 《 针对显失公正 的行政处罚行为， 就已经突破了现有国家赔偿范围 的规定。所以， 有必要在违法原则之外， 再增加过
错原则。
偿责任制度， 是现代民主法治的必然要求， 是公共 负担原则的要求。 在谁都没有错的情况下， 没有法 律上的根据要让该公民自己负担， 国家基于公平原 则和公共负担原则， 应当对受害人进行抚慰， 给予 补偿。这种补偿责任是一种弥补性质和抚慰性质 的法律责任。 综上所述， 为保障公民、 法人和其他组织享有 依法取得国家赔偿的权利， 促进国家机关依法行使 职权《 国家赔偿法》 应该采取以违法责任原则为主， 过错责任原则和无过错责任原则为、 (或危险责任 原则) 的三元多层次的体系的归责责任原则。
注释 :
①②王利明.侵权行为法归责原则的研究. 中国政法大学出
版社， 6:1 ， 19 7 2 9 4
③ 法国纪龙德省国营烟草公司的工人开着翻斗车在作业 时将布朗哥的女儿撞伤。布朗哥认为对国营公司工人所犯 的过失国家应按民法的有规定负赔偿责任， 于是其以纪龙 德省省长为被告， 向普通法院提起赔偿诉讼。 普通法院受 理此案后， 被告对管辖权提出异议， 认为应由行政法院受 理。此案后由权限争议法庭于 18 3 年 2 月 8 日 7 做出判决， 明确承认了国家赔偿责任。 ④ 姜明安.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社/ 高等教 育出版社， 魏川拓. 1熨， 减
参考文献 :
【 姜明安主编.行政法与行政诉讼法.北京:北京大学 1〕 出版社， 尧， . 1义 〕 0 1 【 刘恒.行政救济制度研究.北京:法律出版社， 8， 2〕 19 9
7。
无过错原则作为过错原则的延续， 主要适用于 合法行为的补偿责任形式。在《 国家赔偿法》 目 中， 前尚无关于补偿责任的规定， 当然也就没有补偿责 任的归责原则的规定， 这是一种缺陷。建立国家补
【 张正钊， 3」 韩大元主编. 比较行政法.北京: 中国人民 大学出版社， 1 . 1 2 卯8， 〔 王利明.侵权行为法归责原则的研究.北京: 中国政 4〕 法大学出版社， 6. 19 9