1997年 中山大学学报(社会科学版) 第2期略论中国传统法律的儒家化
马作武
(中山大学法政学院法律系 副教授 广州 510275)X
1摘 要2 儒家提倡的/礼治0、/德治0、/人治0包含着丰富的法律思想。西汉
中期,随着儒家独尊地位的确立,以儒家思想为主体的正统法律思想得以形成。此后,在
官方的认同和儒学大师们的推动之下,儒家法律思想全面贯注到了古代立法与司法领域。
这个过程便是中国法律儒家化的过程,它可分为三个阶段:5春秋6决狱是其开端,以经注
律是其深入,以经立法是其完成。5唐律疏议6的出现,则标志着中国法律儒家化过程的终
结。
1关键词2 中华法系 法律思想 儒家化
中国传统的法律制度被称为/中华法系0,有关中华法系的基本特征,学者们见仁见智,说法不一,但有一点却早已达成共识,即中华法系从表及里贯注着儒学的精神,传统法律是儒家化的法律。
中华法系发源于春秋战国时期,此时正是儒学昌盛的时代。中华法系自萌生之日起,便与儒家及其儒学结下了不解之缘。从此,中华法系的每一步发育、每一次完善,无不受到儒学的影响和制约。尤其是西汉武帝/罢黜百家、独尊儒术0之后,儒学成为了官学,儒家思想登堂入室地成为了正统思想,儒家经典一跃而为古代统治者立法和司法的圭臬。作为中国传统法律代表之作的5唐律疏议6即以儒家的法律观为立法的准则,它的出现,标志着中华法系的最终完成。
一、儒家的基本法律观
儒家法律观以/礼治0和/德治0为出发点。/礼治0是对西周政治传统的继承和发展,以建立家族为本位的大一统的宗法制秩序;/德治0表现在法律上就是以德服人,先德后刑。
(一)由/礼治0延伸出的法律观
礼是西周统治者创设的有关政治、法律、道德等涉及国家一系列基本制度和思维方式的价值体系和规范体系。春秋开始,/礼崩乐坏0,诸侯并起,战乱频仍,旧的秩序全
56中 山 大 学 学 报 1997年面崩溃。一心仰慕西周礼治的儒家鼻祖礼子,目睹/乱政0,求治心切,提出了以/仁0为核心、以恢复礼治为目的的理论体系。他要求统治者以/礼让为国0112,克制私欲,遵循先王礼制,恢复大一统的秩序。反映在法律上,孔子主张以礼为立法与适用刑罚的原则,非此则无以安民,/礼乐不兴则刑罚不中;刑罚不中则民无所措手足0122。孟子也认为礼本身就是维护社会秩序的行为规范,/无礼义,则上下乱0132。所以,孟子也主张重建西周礼治,/法先王0,/不愆不忘,率由旧章0142。荀子是沟通儒、法两家的第一人,他使儒家的礼溶合了法家的/法0,从而进一步提高了礼的强制性。
1.重伦理、正名分。伦理是宗法家族制度下人与人关系的准绳,属于道德规范的范畴。但儒家赋予伦理以法律的意义,伦理原则与法律冶于一炉,一方面强调法律的根本使命就是维护伦理准则,另一方面又直接视违背伦理的行为为违法行为。儒家伦理的核心是/五伦0,孔子将之归纳为/君君、臣臣、父父、子子0152。孔子的/正名0,就是要恢复这种等级名分制的权威,通过立法使/名正言顺0,以强制力量来保证伦理原则的约束力。孟子也宣称:/内则父子,外则君臣,人之大伦也。0162强调/父子有亲,君臣有义,夫妇有别,长幼有序,朋友有信0,这是人伦的准则,须臾不能偏离。荀子则明确将/贵贱有等,长幼有差0的伦理精神视作/与天地同理0、/与万世同久0182的永恒法则,并将贯穿着伦理精神的/礼0奉为法律的纲领和指导原则,所谓/法之大分,类之纲纪0192。这种理论经汉代硕儒董仲舒的加工改造,最终演变为指导古代立法的/三纲五常0。
2.重家国、倡忠孝。儒家发扬了西周礼治秩序中以家族为本位的传统,将家族内部关系的合理调整视为一切政治行为的出发点。孔子一再强调/笃于亲0,认为孝亲是/为仁之本0、百善之先。孟子进一步阐发道:/孝子之至,莫大于尊亲0。在儒家心目中,/孝0不仅是个伦理的范畴,更是个法律的范畴。如果不孝,便被视作严重的犯罪,故5孝经6宣告:/五刑之属三千,罪莫大于不孝0。儒家倡孝不是最终目的,最终目的是移孝作忠。儒家视家国一体,/国之本在家01122,父与君是相通的,忠以孝为基础,孝以忠为归宿,孝的延伸和放大,便是忠君。这就将维护家长制的宗法原则导入法律体系中,赋予法律以通过保护孝道来实现忠君守法的使命。
3.重等差、别贵贱。等级差别是礼的本质特征,儒家理想的社会是严格区分上下、尊卑、贵贱的等级社会。礼的作用是/承天之道0以/治人之情0,而/天道0体现的是等级划分,所以,身份地位低下者应承受繁重而琐碎的法律义务,而高贵者则享受广泛的法律特权。孔子说:/礼乐征伐自天子出。01142孟子认为,高德大才者有权支配别人,/天下有道,大德役小德,大贤役小贤01152。荀子更认为如果人人地位平等,势均力敌,必然会相互争夺,造成混乱,故/有天有地而上下有差,明王始立而处国有制01162,因而国家法制要以明上下贵贱之分为宗旨,这决定了儒家理想中的法律,必然是不平等的法律。
(二)由/德治0延伸出的法律观
/德0的观念起源于西周,它是一个融信仰、道德、行政方式、统治政策为一体的综合概念。德首先是对统治者的要求,要求他们对天、祖要诚,对己要严,与人为善,,[**************]
第2期 略论中国传统法律的儒家化57上,又对之进行了改造和补充,一是更加突出了德的政治含义,将之视为治理国家、取得民众支持的根本途径,这包括宽惠待民和实行仁政两个方面;二是抬高了德的地位,置之于国家法律甚至君主个人权力之上,作为区分/仁君0与/暴君0的准绳。当然,儒家的/德治0并不完全否认刑法的功用,而是视刑法为/德治0的辅助手段。
1.以德去刑。儒家认为最有效的统治方法莫过于以道德礼义来化民向善。孔子强调对百姓/道之以德,齐之以礼01172,期望通过/德治0来达到/胜残去杀0的目的,实现/无讼0的理想,所以孔子说:/博学于文,约之以礼,亦可以弗衅矣01182。认为预防犯罪最好的办法就是实施教化,这与法家/以刑去刑0的重刑论针锋相对。而孟子提倡的/仁政0也要求/以德服人0,反对/以力服人0。荀子虽是性恶论者,但他认为人性是可以改变的,而/化性起伪0的方法既可以是教化,也可以是刑罚。荀子在这个问题上注意吸收法家的观点,使之更能迎合统治者的口味和现实需要。
2.德刑并用。过于强调儒家不重刑法可能会造成一些误解。其实,儒家与法家一样,都认为刑法是必不可少的统治工具。当孔子听说郑国的执政子大叔以猛更宽,大肆镇压盗贼的消息后,额首称快道:/善哉!政宽则民慢,慢则纠之以猛;猛则民残,残则施之以宽。宽以济猛,猛以济宽,政是以和。01192很显然,孔子主张的是宽猛相济,德刑并用。孟子也认为/徒善不足以为政,徒法不足以自行0,道德与法律各有其功用,结合起来才会运用恰当。荀子则将/明礼义以化之0与/重刑罚以禁之0相提并论,并归纳为/治之经,礼与刑0。当然,儒家深知德刑并用的必要性,但也重视两者后果的不同,即德治对人心的影响是积极的,刑法的后果则是消极的。正是从这一点出发,儒家更青睐于德治。
上述法律观是先秦儒家思想的总结,而在先秦时代,儒家思想对现实政治的影响力尚微乎其微,各国立法也绝无以儒家法律观为原则的迹象。这种情形,一直延续到西汉前期。12121202
二、古代正统法律思想的形成
与先秦儒家的理想相去甚远的是,那些通过暴力或各种阴谋手段攫取国家权力的统治者往往并非/贤人0,他们在急功近利的心态支配下一时尚难以真正领会儒家一系列政治、法律观的含义和功用。所以,即便在儒学昌盛的春秋战国时期,在现实政治领域,儒家不得不束手无策地听任法家专美于前,成为那些嗜杀好斗的暴君们的宠儿。作为儒学重镇的荀子正是在这种现实的刺激之下,才决意对儒学进行修正和完善。他在继承和发展儒家/礼治0理论的同时,又破除门户之见地吸取了各家学说的某些成份,尤其是吸取了法家的重刑思想,使礼与刑巧妙地融汇在儒家/礼治0的旗号下,从而肇儒法合流之端。
尽管如此,横空出世的秦始皇对儒家学说依然不屑一顾,他以法家学说为本而实现了武力的统一之后,又企图在文化思想上实行统一,首先拿儒家开刀祭旗,焚书坑儒,对儒家实施了致命的一击,从而使儒学元气大伤。秦始皇将法家严刑峻罚思想推向极端,,
58中 山 大 学 学 报 1997年秦王朝的薄寿短祚,是法家的治国理论在实践中彻底失败的标志。西汉新统治者非常认真地以亡秦覆辙为鉴,体悟到单纯依靠暴力镇压是不可能实现长治久安的,于是转而求助于黄老之术。本来是消极处世的黄老之学一旦与现实政治相结合,很快就发生了本质上的变化,从原初的以道补法,发展到了以道、儒、法三者的结合为核心,兼集各家学说的综合理论体系。这种理论一经汉初统治者奉为治世之术,顿时立竿见影,造就了饮誉后世的/文景之治0。
不过,黄老之术过于消极,在本质上不乏与传统的专制政治格格不入的思想因素,加之经过汉初的一段平稳发展,生产力得到了极大的恢复,政治上也呈现出了相对安定平和的景象。于是,思想领域各种思想流派渐渐抬头。在这种背景下,统治者急需树立一种更符合统治的客观需要、更能有效地维护专制政治的权威思想,来实现意识形态的纯净和单一,新儒学于是应运而起。
今文经学大师董仲舒是西汉中期/群儒之首0,有/汉代孔子0之称。他奠基的新儒学一方面将先秦儒学的内容作了神圣化、神秘化的加工改造,使之上升为符合/天人感应0神学目的论的永恒真理,将儒家原只表达自身政治伦理观的一家之言推崇为政治、社会乃至家庭生活的最高准则。另一方面又吸收了法、道、阴阳五行各家以及殷周以来的天命神权观等各种有利于建立和维护集权专制政治的思想因素,从而使儒学变成了适应现实政治需要的精神武器和统治工具。体现在法律思想上,便是从法律的起源、本质、作用、目的及运用等各个方面统统加以神学的说明。董仲舒既对秦朝任刑不尚德的理论和实践持严厉的否定和批判态度,同时又吸取了/刑名法术之学0的有用成份;既注重法律的威慑作用,又主张/德主刑辅0、/明德慎罚0。他将/德主刑辅0附会为上天/任阳不任阴,好德不好刑01222的/天意0,又以/道之大原出于天,天不变道亦不变0的形而上学将/三纲五常0和/德主刑辅0绝对化为永恒的真理。
董仲舒所阐释和完善的新儒学政治法律观迎合了统治者刻意营建大一统思想统治的企图,所以,一当他提出/罢黜百家、独尊儒术0的政治建议,即为汉武帝欣然接纳。从此,/诸不在六艺之科、孔子之术者,皆绝其道,勿使并进01242。儒学从而上升为官学,儒家经义成为哲学、政治、法律、道德、宗教、风俗乃至人们日常生活的准则。董仲舒新儒学的出现,标志着中国古代正统法律思想的形成。
与中国古代社会超稳定结构相适应,中国传统法律自秦汉以后同样成为一种超稳定系统,这其中除了广泛的社会政治、经济、文化的原因之外,正统法律思想的权威存在起了关键性作用,而这种作用又是通过法律儒家化的方式来实现的。1232
三、传统法律儒家化的历程
先秦时代,儒、法、道、墨诸家各立门户,就有关治国平天下的一系列理论问题争长较短,互不稍让,表面上难判高下优劣。但法家以刑治为特征、以专制为内容的理论体系更能满足各国野心家追逐霸业的需要,所以,法家虽然没有在理论上取得压倒性的胜利,但在实践中却倍受重视,战国时期,各国立法无不奉法家学说为圭臬,法家代表,,
第2期 略论中国传统法律的儒家化59的5法经6正是法家法律观的具体化和条文化。5法经6的出现,标志着法家主持立法时代的来临,更成为秦及汉初立法之滥觞,/商君受之以相秦01252。至秦始皇一统天下之后,全盘依据法家学说建构国家机器和统治秩序,故秦朝法律充溢着法家的精神。迨及秦亡汉兴,情形并无多大改观,所谓/汉承秦制0,/萧何承秦法所作为律令01262。显然,汉初法律仍然是法家的天下。
这种状况自然与儒学的被排斥和沉寂息息相关,而一当儒学在董仲舒手中死灰复燃,一跃而取得独尊地位后,必然不能容忍异端思想继续保持对社会各领域的影响,尤其是不能容忍继续以法家化的法律来调整体现儒家价值观的社会关系。与政治上儒家的独尊地位相适应,改造法律、彻底清除法家在法律领域的影响力,已成为儒家诸子的当务之急。于是,一场旷日持久、处心积虑的法律儒家化运动便由董仲舒等人发起。
从总体上看,这个过程大体可分为如下三个阶段。
(一)法律儒家化之权舆:5春秋6决狱
5春秋6相传为孔子编修的一部史书。孟子所谓/孔子作5春秋6而乱臣贼子惧0之说虽然可信性很低,却也表明其/微言大义0树立了儒家道德伦理规范的准绳,具有扬善抑恶、区分是非曲直的功能。
儒学被汉武帝树为官学之后,儒家的理论学说也迅即身价百倍,俨然为意识形态领域的/圣经0,于是,充斥着法家精神的法律面临着严峻的挑战和危机。法律在制订与实施过程中无疑要求体现出官方的思想导向和精神追求,而当这种思想导向和精神追求完全依附于儒家价值体系之后,法家化的法律不仅不能满足官方的要求,甚至是与这种要求背道而驰。这一危机是伴随着法家的式微、儒家的复兴而到来,而5春秋6决狱正是当时官方与儒学大师们一起选择的消除危机的途径。
5春秋6决狱又称为/经义决狱0,是指在司法审判中直接援引5春秋6等儒家经典的事例或精神作为定罪量刑的依据。它的基本原则是/论心定罪0,所谓/志善而违于法者,免;志恶而合于法者,诛01272。显然,这是一条典型的主观归罪原则,它对/善0与/恶0的认定,既不是根据事实或行为本身,又非依照法律的条文,而是完全以儒家经义的精神为准绳。一个事实或行为,从不同的观念出发,立足于不同的价值取向,便会产生迥异的是非判断,这便导致了所谓/疑狱0的大量形成。从汉朝以经义所决之/疑狱0的案例看,大部分/疑狱0并非事实本身有什么可疑之处,而是一旦按当时法家化的法律来审断定罪的话,则与儒家倡导的精神原则有睯格之处。有鉴于此,董仲舒及其追随者在朝廷的支持下,毅然舍律就经,以儒家经义作为司法审断的准则,借以扭转法律上的非儒倾向,使儒家的精神原则率先贯注到司法活动之中,并以之作为在法律领域彻底消除法家影响、实现儒家精神统治、促使法律儒家化的开端,5春秋6决狱这才应运而生。
5春秋6决狱是儒家向法家统治的法律领域进行总清算的第一步,作为一种盛行于汉,波及魏晋南北诸朝的司法现象,它对以礼入律这一决定中华法系本质特征的历史演变过程具有开启先河的意义,所以,中国法律儒家化发轫于5春秋6决狱。
(二)法律儒家化之深入:以经注律,
60中 山 大 学 学 报 1997年成功。但这初步的胜利并不会让儒家信徒们裹足不前,反而是鼓舞了他们的勃勃雄心。他们转而将目光倾注于法律条文本身,汲汲于全盘推翻旧律以破旧立新。无奈/汉家自有制度0,大规模制订新律的条件尚不成熟,加之汉之诸帝因循以求安,无改图更新之志,于是,儒家只得另辟蹊径,纷纷注释起法律条文来。
过去,儒家是不屑于直接与法律打交道的,而今,/法律之家亦为儒生01282,风气丕变中恐怕既包含了几分无奈,又反映了儒生们的良苦用心。自西汉始,在引经决狱的同时,便有儒生聚徒阐释法律,出现了/治律有家,子孙并世其业,聚徒讲授至数百人01292的现象。引经注律在东汉掀起高潮,/后人生意各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家,家数十万言。凡断罪所当用者,合二万六千二百七十二条,七百七十三万三千二百余言0。规模之浩大,令人匪夷所思,由此亦可窥诸儒注律的热情之一斑。不过,热得过份自然会造成泛滥,数百万字的注释只会令人更加无所适从,正所谓/言数益繁,览者益难0,/天子于是下诏,但用郑氏章句,不得杂用余家01312。最高统治者一方面认可了以经注律的行为,肯定其法律效力;另一方面又将这种行为的效力作了严格限定,即明确规定只有郑玄的注释才能在司法审判中引用,这也不失为一种明智而现实的作法。
与经义决狱一样,引经注律的目的仍在于纳礼入律。汉儒殚精竭虑、乐此不疲,无非是为了将儒家学说的精义贯注到法律的每一条、每一字上,他们企图在形式不变、条文依旧的前提下,改法家之律为儒家之律。随着他们注释章句的被认可而具有法律效力,法家之律的灵魂已趋于死亡,中国法律的儒家化向纵深迈出了具有实质性的一步。
(三)法律儒家化之完成:以经立法
有了5春秋6决狱和以经注律的铺垫,法律全盘儒家化的条件已经成熟,只待历史契机的到来,这一工程便会启动。
这种历史的契机,便是改朝换代。一当旧的权威与秩序被摧毁,总会激发出一种寻常少见的更法改图的热情与勇气。汉末三分天下,各怀更改法律之念,其中尤以曹魏为甚。值得注意的是,创制魏律者,已非儒生莫属:陈群崇奉儒经,其奏议动辄引经据典;刘劭更曾/受诏集五经以类相从,正始中执经讲学0,又尝/以为宜制礼作乐以移风易俗,著5乐论6十四篇01322。魏律正是出自此辈之手。魏律儒家化的标志,便是/八议0之制正式入律。
同样,晋律的撰订者依然不出儒生之列。据5魏书#刑法志6:/晋武帝以魏制峻密,又诏车骑贾充集诸儒学,删定5名例6为二十卷,并合二千九百余条。0可见,由儒生依经制律,已成立法惯例。参与拟订晋律的郑冲、杜预、裴楷等硕学通儒,造律无不以儒家学说为旨归,/峻礼教之防,准五服而治罪0。
晋律在法律儒家化过程中具有承上启下的作用,而北朝的立法则是这一过程的高潮。北魏之主虽为胡族,却对汉文化推崇倍至,也深谙以汉法治理中国之理,故其创制立法,无不倚重中原人才。参与制订北魏律的崔宏、崔浩父子及高允、刘芳之流俱为一代鸿儒,经学之造诣,/擅美一时0。他们利用北魏统治者并不关心汉族祖宗制度法律的因革沿袭心理,肆无忌惮地大改法律,得其所愿地将儒家礼教的精华一一引入法典之中,13321302
第2期 略论中国传统法律的儒家化61为蓝本,所损益者无非在于加深儒化的力度,因为与以前一样,北齐律依然不外乎诸儒的呕心沥血之作。
至此,中国法律的儒家化在内容上已基本完成,隋、唐所做的,只不过是将这一成果继承与固定下来。所以,史学巨擘陈寅恪先生说:/古代礼律关系密切,而司马氏以东汉末年之儒学大族创造晋室,统制中国,其所制定之刑律尤为儒家化。既为南朝历代所因袭,北魏改律复集之,辗转嬗蜕,经由齐、隋以至于唐,实为华夏刑统不祧之正宗。01342而各朝立法的一脉相承,不正是它们俱奉儒经为圭臬的必然结果么?!
作为古代法典的代表,5唐律疏议6集前代立法之大成,/一准乎礼,而得古今之平01352,揭示了其以经立法的本质。长孙无忌等主稿者在5进律疏表6中就以立法是在/网罗训诰,研核丘坟0的基础上完成而自炫。5唐律疏议6的内容,/实三典之稳括0,儒家经义的精神,俱以礼的名义渗入到了条文之中。诸如/八议0、/十恶0、官当、存留养亲、亲属相隐、服制定罪等等最能体现儒家礼义精神的制度,无一遗漏地明载于律。更有甚者,长孙无忌等人还将以经注律的传统发扬光大,创立了律、疏合一的法典体例,其主旨显然在于让刻板单调的律条洋溢出儒家活的精神,让每一个司法者在援律量刑时体会出以经决狱的真谛。所以,5唐律疏议6不仅是以经立法的结晶,同时又是整个法律儒家化过程中包括以经决狱、以经注律在内的一切有效手段、方式及成果的浓缩和再现。
注:
112 5论语#里仁6
122 5论语#子路6
132162 5孟子#尽心下6
[1**********] 5孟子#离娄上6
152 5论语#颜渊6
1721152 5孟子#公孙丑下6
1821162 5荀子#王制6
192 5荀子#劝学6
1102 5论语#泰伯6
1112 5孟子#万章上6
1132 5礼记#礼运6
1142 5论语#季氏6
1172 5论语#为政6
1182 5论语#雍也6
1192 5左传#昭公二十一年6
1212 5荀子#成相6
1222 5春秋繁露#天道无二6
12321242 5汉书#董仲舒传6
[**************]2 5晋书#刑法志6
1262 5汉书#宣帝纪6注6
62
1282 5论衡#谢短6
1292 5南齐书#催祖思传6
1322 5三国志#刘劭传6中 山 大 学 学 报 1997年
1342 陈寅恪:5隋唐制度渊源略论稿6,上海古籍出版社1982年版,第100页。
1352 5四库全书提要6
OntheConfucianizationofChinapsTraditionalLaw
MaZuowu
Abstract The/governingbyrites0,/governingbyvirtues0and/governingbyman0advocatedbytheConfucianistsactuallycontainsabundantlegalthoughts.DuringthemidWesternHanDynasty,withConfucianismachievingdominance,theorthodoxle-galthoughtswithConfucianismasthemainstaycameintobeing.Afterthat,withoff-icialrecognitionandthepromotionbythegreatConfucianists,theConfucianistlegalthoughtswereappliedcomprehensivelyintheancientlegislativeandjuridicalfields.ThisprocessisconsideredtheConfucianizationofChinapslaw,whichcanbedividedin-tothreestages:1.settlinglawsuitsinthe/Spring-and-Autumn0way;2.explainingthelawaccordingtotheclassics;3.legislatingbytheclassicalwritings.WhenthebookExplanatoryNotesontheLawoftheTangDynastycameout,itisthoughttobetheendofConfucianizationofChinapslaw.