2009年12月（总第225期）
法制与经济FAZHIYUJINGJI2009NO.12，
(Cumulatively，NO.225)
论我国民事诉讼行为保全制度的完善
熊小乔
（中央财经大学法学院，北京100081）
[摘要]在民事诉讼中，为了防止将来的判决不能执行或难以执行，法院有必要依法采取相应的保全措施。我国现行的《民
事诉讼法》规定的保全措施仅为财产保全，没有规定行为保全。虽然行为保全在个别民商事领域内被纳入了立法，但从整个民事诉讼制度来看，其适用范围过于狭窄，这一制度的缺失将使保全制度的功能受到限制，难以满足民事诉讼理论与司法实践发展的需要。因此，我国亟需在民事诉讼法中规定行为保全制度。
[关键词]行为保全；假处分；民事诉讼
所谓行为保全，是指法院为了保护当事人一方的合法权益，保证判决或者裁决的执行，避免损失的扩大，在诉讼前或者诉讼过程中责令另一方当事人为一定行为或者不为一定行为的民事强制措施[1]。我国民事诉讼法第九章将先予执行与财产保全并列，因此，有一种观点认为，从民事保全角度来说，先予执行更多地表现为保全行为，从先予执行适用范围的第三项内容“因情况紧急需要先予执行的”案件可以看出，当事人关于先予执行的申请，都是请求法院裁定其中一方当事人为一定行为《民事诉或不为一定行为，这实质上就是一种行为保全[2]。现行讼法》第九十七条、九十八条对先予执行作出了规定，最高人民《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第一百零七条对法院
《民事诉讼法》第九十七条第三项“因情况紧急需要先予执行的”案件作了解释，主要包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨碍）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置的；（2生产原料、生产工具货款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。按照这一解释，在立法上，先予执行的客体既包括财产，也包括行为。那么，行为保全与先予执行究竟有何差异？首先，先予执行是相对于终审判决生效之后的强制执行而言的，通常债务人的义务应当由终审判决生效之后才能履行，但现实生活中有的案件审查时间很长，而一方当事人生活或者生产又存在困难，因此如果严格按照终审判决生效后才履行，可能会对一方当事人的生活或生产造成严重的影响，先予执行的意义就在于解决这部分当事人在生活或生产方面的迫切需要，保障诉讼的顺利进行。行为保全的意义在于，法院通过在诉讼前或者诉讼过程中责令另一方当事人为一定行为或者不为一定行为以避免造成损失的扩大或者避免不可挽回的损害，保全将来判决的强制执行。其次，先予执行仅适用于诉讼过程中，即人民法院案件受理后，终审判决作出之前，不适用于诉讼前，理由在于，先于执行是用裁定的方式来解决当事人之间的部分实体权利义务关系的，先予执行的条件之一要求当事人之间的权利义务关系明确，案件的实体权利义务关系必须经过法院的审理才能够加以明确，在诉讼前法院还没有介入案件的实体问题，因此不能适用先予执行。行为保全既可以在诉前适用，也可以在诉讼中适用，因为在一方起诉之前，另一方的作为或不作
为可能对其产生难以弥补的损害，或者导致将来判决无法执行。再次，根据我国现行《民事诉讼法》及其司法解释的规定，先予执行仅适用于法律明文规定的几类案件，除这几类案件之外，其他案件中均不能适用先予执行。而行为保全制度并不严格要求当事人之间的权利义务关系明确，只要存在需要对行为种类予以保全的情形，均应适用行为保全，而不论案件的性质、如何。因此，行为保全的适用范围较大。
“行为保全”并不是民事诉讼法上新出现的一种制度，国有关外早已有关于行为保全的较为全面和完善的规定。比如，行为保全的相关内容，英美法系中称为“中间禁令”制度，大陆日本包含在“假处分”制度之中。法系的德国、
（一）英美法的中间禁令
中间禁令是15世纪英国衡平法院为弥补普通法院的救济“非常的法律不足而发展起来的现代保全方式，美国将其称为
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救济”。中间禁令的保全意义在于：原告向法院申请签发中
间禁令后，被告不得继续实施不法行为或停止实施威胁性的行为，从而使判决利益在案件审理终结前得以保全[4]。中间禁令是为强制执行或保护一种普通法上或衡平法上的权利而作出的暂时性措施，其目的是保护原告，减轻原告在权利存在或权利受侵害的不确定性得到解决之前的一段时间内所遭受的权利被侵害的风险。由于中间禁令是在法院没有机会对诉讼中的争议问题进行充分调查的情况下作出的，被告的活动往往因禁令而受到限制，因此，英美法对中间禁令规定了一系列限定条件[5]，包括：1.原告必须证明他与被告之间存在一个需要审理的重要问2.必须题，但不必提出初步证据证明他在将来的审理中胜诉；是损害赔偿救济不足以给原告提供充分的足够的救济。如果原告遭受的损害不是金钱损害，或者虽是金钱损害，但被告可能无支付能力，在这种情况下，损害赔偿救济也不是充分的足够的救济；3.签发禁令不会给被告造成损害，或者虽然造成了损害，但被告能获得充分的足够的补偿。如果损害赔偿不能补偿被告的损失，则法院应比较原告和被告可能遭受的损害，看哪一方遭受的损失更大；如果损失相当，法院一般倾向于维持现状[6]。4.申请人必须提供担保。美国《联邦民事诉讼规则》65(C)规定：“除非申请人提供担保，不得作出限制活动的裁定或初步禁
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令。”
在英美法中，中间禁令是与对人诉讼直接联系在一起的。就是说，对违反禁令的惩罚也是针对人，而不是针对其财产。但是，“实际上，很多案件，尤其是衡平法庭受理的案件，当事人往往接受中间禁令，认为中间禁令说明审理极可能得出的结论，
[7]所以不再继续诉讼程序，案件就此终结。”
民事诉讼中，就是给付之诉。从理论上来说，凡给付之诉，无论给付内容为财产还是行为（包括作为和不作为），都可能存在保财产保全并不能涵盖行为保全，而且全的原因[8]。从功能上讲，
行为保全与财产保全至少在保全的管辖，担保等问题上存在差异，比如，对行为保全的措施，不因被申请人提出担保而解除，但申请人同意的除外[9]。再如管辖的规定，申请财产保全应当向被保全财产所在地的法院提出申请，显然不适用于行为保全。
从司法实践的角度来看，行为保全制度的完善已是刻不容缓，以一个案例来说明：甲与乙原来是一对夫妻，后来甲以其与丈夫感情确已破裂为由向人民法院起诉离婚并请求法院把儿子判决给她抚养。在案件审理期间，乙意识到自己很可能败诉，故将儿子送往国外亲戚家生活读书，不让甲实现对儿子的抚养权。甲遂向法院申请保全措施以制止乙的行为，但法院认为我国民事诉讼法所规定的财产保全不适用于本案，驳回甲的申请
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（二）大陆法系的假处分
假处分是为了保全债权人非金钱请求的请求之强制执行而禁止就争执物为某种强制处分或就争执的法律关系规定暂大陆法国家大都将假处分分为一般假处分时状态的特别程序。
和暂时状态的假处分，前者是为了保全争执标的的给付请求权，而命令债务人不得对争执标的进行处分；后者是指对于有争执的法律关系由法院规定其暂时状态。二者虽然不同，但其保全的标的都包括行为。亦即：行为保全包含在假处分之中。大陆法将行为区分为作为和不作为两类，行为保全了就相应地有债务人作为的保全和不作为的保全两种情况，债务人作为的保全以债务人的积极行为为客体，如限期债务人拆除或修建房屋，运送货物等，当债务人不履行这种保全裁定时，各国大都规定了相应的强制措施，如德国民事诉讼法第888条规定，债务人如不履行不可代替的作为之保全裁定时，“将处以强制罚款，如仍不实行，将处以强制拘留。”；债务人不作为的保全则以债务人的消极行为为客体，如命令债务人立即停止挖掘地基，以免邻屋倒塌，或者命令债务人自某日起停止执行某公司总经理的职务等，如果债务人不应作为而作为，或者应该容忍他人作为而不容忍时，大陆法国家多规定了直接或间接强制执行的方法。
相比之下，行为保全制度仅仅在我国个别民商事立法中得《著作权法》、《商标法》、《专利法》及最高人民法院制定到体现，
的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为及保全证据适用法律问题的解释》以及《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》三大司法解释对行为保全做了规定，《专利法》第61条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害,可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”。《商标法》和《著作权也分别在第57条和49条作了类似的规定。此外，《海事诉法》
讼特别程序法》中规定了诉前禁令，《海事诉讼特别程序法》第四章规定的海事强制令制度具有行为保全性质，海事请求人可以在起诉前或诉讼中申请海事法院责令被申请人实施特定作为或者不作为。但是，经过修改后的《民事诉讼法》对于行为保全的规定仍处于空白状态，我国现行民事诉讼法规定的诉讼保全仅仅限于财产保全，从理论与司法实践两个方面来讲，我国民事诉讼中有必要设立行为保全制度。
根据民法原理，债是以给付为客体的民事法律关系，给付的对象不仅包括财产，还包括行为。民法上的债的给付，反映在
。甲虽最终胜诉，但由于儿子已被送往国外，使判决难以执
行，甲实际上没能实现其抚养权。如果现行《民事诉讼法》规定在本案的审理期间甲有权对乙的行为申请保全，禁止其将儿子送往国外，不仅能保证胜诉一方的实体权利得到实现，也能维护司法判决的权威性。
除此之外，随着由相邻关系引起的纠纷，侵犯名誉权纠纷以及环境纠纷诉讼的不断增加，在这些民事纠纷的处理中行为保全显得日益重要，如果立法明确确立了行为保全制度，法院就可以根据申请，命令被申请人一方为或者不得为一定行为，这样，才能解决实践中遇到的此类问题。因此，否则予以制裁。
应当在我国民事诉讼法中对行为保全制度加以规定，以满足理论和实践的需要。
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[作者简介]熊小乔，中央财经大学法学院2007级民商法学硕士研究
生。
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