联系网址：www.houdebin.com （文心武动网） 邮箱：houdebin@hotmail.com houdebin@yahoo.cn 第七章 债的担保
第一节 债的担保概述
【本节要点：1. 知道债的担保的含义；2. 了解人的担保的种类 3.了解物的担保的种类；】
例23．甲、乙订立贷款合同，根据合同约定甲向乙发放一百万元的贷款，请问为防止乙不能履行合同约定的还款义务，甲可以在合同中规定哪些保证债务履行的方式？
债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。
债的担保方式是随着社会经济关系的发展，随着债权法的发展，而不断发展的。当事人可采用何种担保方式也是由法律规定的。在现代各国法上，债的担保方式一般都包括人的担保和物的担保两类。
1．人的担保
人的担保，是指以第三人的信用保证债的履行的担保方式。人的担保即保证担保，是由保证人以自己的信用担保债务人履行债务的担保。保证也是一种债的关系，在债务人不履行债务时，债权人得请求保证人履行。可见，保证是通过保证人对债务人债务的清偿来保障债权人的权利实现的。保证的成立等于实际上扩大了债务人清偿债务的责任财产的范围。因此，保证担保对于债权人行使权利以保障其利益是十分方便的。但是，在保证担保中，债权人的利益是否能够确保还取决于第三人即保证人的信用，而保证人的信用具有浮动性，其财产也是处于不断地变动之中的。这是保证担保的不足之处。
2．物的担保
物的担保，是指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。物的担保包括移转物的所有权或其它权利的权利移转型的物的担保和不移转物的所有权或其它权利的限定物权型的物的担保两种形态。
在各国法上一般都规定了定金担保。定金担保为物的担保还是另外的担保方式？对此有不同的观点。有的认为，定金为金钱担保，不属于物的担保；也有的
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认为，定金也可归于物的担保，因金钱也属于物，定金担保可归入权利移转型的物的担保，但属于物的担保的一种特殊形态。
由于担保物权为物权中的问题，我们在物权法中论述。因此，这里仅说明保证和定金两种担保方式。
第二节 保证
【本节要点：1. 知道保证的含义；2. 掌握不得充任保证人的情形 3.掌握保证合同内容的补充规则；4. 掌握保证合同不成立、无效、被撤销的情形和效力；
5. 掌握一般保证和连带保证的区别；6. 掌握保证担保的效力；7. 掌握保证人的追偿权；7. 掌握保证债务诉讼时效的起算、中止和中断；8. 掌握保证人免除保证责任的情形】
例24．甲与乙签订一份合同，丙作为该合同的保证人在合同上盖章，合同并约定由丁见证该合同的签订过程，丁也在保证人处签字。请问，丁是否需要承担保证责任？合同没有约定丙所承担保证责任的形式和内容，则丙应当承担何种责任。
一、保证的含义
保证是一个多含义的概念。作为债的担保的保证，是指债务人以外的第三人作保证人担保债务人履行债的制度。《担保法》第6条中规定：“本法所称的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”其中债务人又被称为被保证人。
二、保证合同的成立
保证合同的成立和生效需要遵照合同法的相关规定，本文仅就某些需要注意的问题作特别提示。
（一）保证合同的当事人
1. 国家机关原则上不得为保证人。这是因为国家机关用于担保的资金即国家财政和税收的收入，而国家所拥有的这些财产必须用于国家活动（立法、行政、司法）。清偿保证债务不仅与这些活动宗旨不符，而且会影响到国家机关职能的正常发挥。因此《担保法》第8条规定，“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷的除外。”
2. 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不得作保证人。（《担保法》第9条）理由与上相同，但不可否认的是在市场经济条件下，某第68页
联系网址：www.houdebin.com （文心武动网） 邮箱：houdebin@hotmail.com houdebin@yahoo.cn 些以公益为目的的事业单位和社会团体也参与了经营活动。对这类事业单位提供的保证不宜持一概否定的态度，因此，法释【2000】44号第16条规定，从事经营活动的事业单位社会团体为保证人的，其所签订的保证合同应当认定为有效。
3. 企业法人的分支机构、职能部门不宜充任保证人，但企业法人分支机构有法人书面授权的，可以再授权范围内提供保证。（《担保法》第10条）
4. 公司的工作人员不得擅自以公司的财产，对其个人或其它公司的债务提供保证。对于在何种情况下，公司可以为他人提供担保，《公司法》第16条做了较为清晰地规定。
（二）保证合同的内容和形式
1. 保证合同的内容。根据《担保法》第15条，保证合同一般应当包含如下条款：
（1）被保证的主债权种类和数额。被保证的主债权既可以是已经发生的债权也可以是将来要发生的债权（最高额保证）如果双方当事人就被保证的债权无明确约定的，应当根据交易习惯、被保证人与保证人之间债权的形成时间等因素推定。 【理论延伸】
1. 被保证的债务可否为专属债务。 一般而言被保证的债务为金钱债务，具有非专属性，但我国法律也未明确规定专属性债务不得提供保证，法释【2000】44号第13条，关于“保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任”的规定，可以看成允许被担保的债务为非专属性的债务。 2. 自然债务能否成为保证对象。 应分两种情形而定，第一，保证成立后主债务变成自然债务的，保证人应当可以主张债务人的时效抗辩，对抗债权人的请求权（郑玉波：《民法债编各论》（下），三民书局1981年版，第826页），但若保证人放弃此抗辩，随后又以保证超过诉讼时效为由拒绝履约的，人民法院不予支持（法释【2000】44号35条）
（2）债务人履行债务的期限。如果当事人未约定，应当适用《合同法》61、62条的规定。
（3）保证方式。包括一般保证和连带保证，如果当事人未约定，按照连带责任保证论（《担保法》第19条）
（4）保证担保的范围。如果当事人未约定则按照《担保法》第21条规定，“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”，应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
（5）保证期间。当事人可以就保证期间进行约定，但约定的期间不得早于或
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者等于主债务的履行期限。如双方当事人没有约定或约定的期间早于、等于主债务的履行期限的，保证期间为主债务履行期届满之日起，至六个月届满之日止。（《担保法》25条1款、26条1款）。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果（法释【2000】44号第31条）
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年（法释【2000】44号第32条2款）。
如果保证期间尚未截至，但债务人已经申请破产的，债权人无需按照保证合同约定的保证期间行使权利，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。若债权人选择向债务人主张债权，则债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。（法释
【2000】44号第44条）
（6）双方认为需要约定的其它事项。
2. 保证合同的形式。《担保法》第13条要求保证合同采用书面形式。法释【2000】44号22条，具体引申为“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”
（三）保证合同的不成立、无效、被撤销及所生责任
保证合同若违反以上四种当事人限制的规定，或者主合同债权人一方或债权人与债务人双方采用欺诈、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的以及主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证合同无效（《担保法》8、9、29、30条，法释【2000】44号4、17、18、40条）。此外，法释【2000】44号还专就担保合同规定了如下的无效原因：未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
法释【2000】44号对保证合同也承认有可以撤销的原因，即债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。（第41条）
主合同不成立、无效或被撤销时，保证合同也丧失法律效力（《担保法》第5条，法释【2000】44号第4、7、8条）
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联系网址：www.houdebin.com （文心武动网） 邮箱：houdebin@hotmail.com houdebin@yahoo.cn 保证合同不成立、无效或被撤销的，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任（《担保法》第5条）。该种责任属于缔约过失责任，因此责任的承担方式为赔偿损失，损失的赔偿范围为信赖利益损失。法释【2000】44号区分具体情况做了进一步规定：（1）董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其它个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。（2）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。（3）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
三、保证的方式
保证合同当事人双方应当约定保证的方式。保证方式分为一般保证与连带责任保证两种。
1．一般保证。
一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。《担保法》第17条规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”因此，一般保证是保证人享有先诉抗辩权的保证方式。
2．连带责任保证。
《担保法》第18条规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”可见，连带责任保证保证人的责任重于一般保证保证人的责任。一般保证的保证人只在债务人不能履行债务时才承担保证责任；而连带责任的保证人不论债务人能否履行债务，只要债务人未履行债务，就有义务承担保证责任，保证人并不享有先诉抗辩权。 【理论延伸】
1. 保证的其它方式。 （1）单独保证和共同保证。区分单独保证与共同保证，不能简单的以保证人的人数作为判断标准，如果同一债务人有数个保证人，但保证人所保证的债务各不相同仍是单独保证，只有对同一债务数个保证人同时提供保证的才能认定为共同保证。有关共同保证的规定请参见《担保法》12条，法释【2000】44号19条、20条。
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（2）诉讼程序中的保证与诉讼程序外的保证。诉讼程序中的保证是我国《民事诉讼法》规定的保证 权利人权利的方式（《民事诉讼法》92、93、95、253条），其提出条件、程序、目的、效果与作为诉讼 程序外的一般意义上的保证都有很大的区别。
（3）继续的保证与一时的保证。前者是指为继续性债务，如租赁，提供保证。 （4）将来债务的保证与既存债务的保证。前者如最高额保证，有关其规定请参见《担保法》及《物权法》
四、保证担保的效力
（一）债权人的权利
债权人的权利是在主债务人不履行债务时，得请求保证人履行保证债务即承担保证责任。
1. 债权人请求保证人承担保证责任的前提和条件
在一般保证中，债权人对保证人行使权利以主债务人不履行其债务为前提，以保证责任已届承担期，债权人已经向法院主张对主债务人强制执行仍无效果（或保证人放弃先诉抗辩权）为条件。在连带保证中则无需考虑债权人是否已经提起强制执行。
2. 债权人必须在保证期间内行使其权利。有关保证期间的规定参见本章前面的叙述。
（二）保证人的义务
保证人的义务即按照保证合同的约定承担保证责任，保证人义务本与债权人权利是一个问题的两个方面，但实践中在保证人义务履行上存在若干疑问，本文仅就此做进一步讨论
1. 代偿能力与保证责任
对于代偿能力是否影响保证责任的承担，《担保法》第7条和法释【2000】44号第14条作出了不同规定，实践中应以法释【2000】44号第14条的规定为准，
2. 主合同解除后保证责任的承担
主合同无效一般情况下会导致保证合同也无效，从而免除保证人的保证责任，但主合同被解除的担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外（法释【2000】44号第10条）。
3. 特殊的保证责任
在特殊的保证责任中，保证人会对其承担保证责任约定附条件，此时，保证人承担保证责任除要满足上文中提及的前提和条件外，还要满足保证合同约定的条件，例如，法释【2000】44号第26条规定，第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。再如，该司法解释27条规第72页
联系网址：www.houdebin.com （文心武动网） 邮箱：houdebin@hotmail.com houdebin@yahoo.cn 定，保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。
（三）保证人的权利
1. 主张债务人权利的权利。
（1）主张主债务人的抗辩权。即以债务人对债权人的抗辩权，抗辩债权人。根据《担保法》第20条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。
（2）主张主债务人的其它权利。例如，撤销权、抵销权等等。
2. 主张基于保证人地位特有的抗辩权。
即一般保证的保证人特别享有的权利。一般保证的保证人特有的权利主要是先诉抗辩权。先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿保证债务的权利（《担保法》
第17条第2款）。连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。依《担保法》第17条规定，一般保证的保证人在有下列情形之一时，也不得行使先诉抗辩权：第一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。债务人住所虽变更，但并不会使债权人要求债务人履行债务发生重大困难时，保证人仍得行使先诉抗辩权。第二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。第三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。保证人不是以书面形式，而只是口头向债权人表示放弃先诉抗辩权的，保证人仍得行使先诉抗辩权。
3．主张基于一般债务人的地位应有的权利
例如，主合同有效而保证合同无效的情况；主债务人对债权人无抵销权，而保证人对债权人有抵销权的情况等等。
五、保证人与主债务人之间的关系
保证虽为债权人与保证人之间的关系，但保证的成立也在主债务人与保证人之间发生效力。在保证人与主债务人之间，保证人于一定条件下也享有一定的权利。保证人的权利主要是追偿权。追偿权又称求偿权，是指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权利（《担保法》第31条）。
保证人追偿权的成立须具备以下三个条件：第一，保证人向债权人履行了保证债务。第二，因保证人的履行而使债务人免责。第三，保证人履行保证债务无过错。
保证人追偿权的范围，一般应当包括两部分。一部分是保证人为主债务人向债权人清偿的债务额，但以主债务人因其清偿受免责的数额为限。另一部分是保证人履行保证债务所支出的必要费用。但保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权（法释
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【2000】44号第43条）。
保证人的求偿权一般只能在保证人承担保证责任后才能发生和行使，但为保证保证人在履行保证债务后能够实现追偿的权利，法律规定了保证人得事前行使追偿权的情况。我国《担保法》第32条规定，“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”
六、保证债务的诉讼时效
1. 保证债务的诉讼时效与保证期间及主债务的诉讼时效
保证期间和保证债务的诉讼时效是两种不同的制度，保证期间是债权人行使对保证人债权的期限，而保证债务的诉讼时效虽然也是对债权人行使对保证人债权的一种期限限制，但其只有在债权人在保证期间内行使债权之后才产生，一旦债权人在保证期间内行使债权，则保证期间就功成身退，让位于诉讼时效期间。
保证债务的诉讼时效与主债务的诉讼时效也不同，保证债务的诉讼时效是基于保证合同而生的保证债权的时效，而主债务的诉讼时效则是基于主债务合同而生的债权的时效。
2. 一般保证债务诉讼时效的起算、中止、中断
根据法释【2000】44号第34条1款，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。保证债务的诉讼时效随着主债务诉讼时效的中止而中止，并随着主债务诉讼时效的中断而中断（法释【2000】44号第36条），当然保证债务作为一个独立于主债务的债务，也单独的因民法通则规定的事由而中止或中断。
3. 连带保证债务诉讼时效的起算、中止、中断
根据法释【2000】44号第34条2款，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。与一般保证相同，保证债务的诉讼时效随着主债务诉讼时效的中止而中止，但连带保证的诉讼时效并不随主债务诉讼时效的中断而中断，保证债务作为一个独立于主债务的债务，也单独的因民法通则规定的事由而中止或中断。
七、保证债务的免除
1. 保证合同约定，债权人转让债权时，保证责任免除，应依其约定。无此约定的，保证人在原担保的范围内继续承担保证责任（《担保法》第22条），所谓约定债权人转让债权时保证责任免除，包括保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让等情形（法释【2000】44号第28条）。
2. 保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人书面同意，保证人免除保证责任（《担保法》第23条）。保证期间债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任（法释【2000】44号第29第74页
联系网址：www.houdebin.com （文心武动网） 邮箱：houdebin@hotmail.com houdebin@yahoo.cn 条）。
3. 保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人未对加重部分书面同意的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（《担保法》第24条，法释【2000】44号第30条）；债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间；债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
4. 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权（《物权法》176条），债权人怠于行使该担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损灭失的，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任（法释【2000】44号第38条），第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任（《物权法》176条）。
5. 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人免除保证责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定（法释
【2000】44号第39条）。
6. 一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任（法释
【2000】44号第24条）
7. 债权人未在保证期间内主张其权利的，保证人免除保证责任。其中是一般保证的，债权人未在保证期间内向主债务人提起诉讼或者仲裁的保证人免除保证责任；是连带保证的，债权人未在保证期间内向保证人请求承担保证责任的，保证人免除保证责任。
8. 保证合同约定的其它保证人免除保证责任的事由，例如，保证合同约定，主合同解除后，保证人不再对债务人承担的民事责任负保证责任的，依其约定（法释【2000】44号第10条）
第三节 定金
【本节要点：1. 知道定金的含义；2. 能够区分不同类型的定金；3. 了解定金
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合同成立的要件；4. 掌握定金合同的效力】
例25．甲与乙签订了一份房屋买卖预约，在预约中约定甲交付乙订金1万元，其它事项均未约定，3日后，甲反悔要求乙退还订金，乙拒不退还，甲遂向人民法院提起诉讼，请问，甲的诉讼请求能否得到人民法院的支持。
一、定金概述
定金，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。我国《民法通则》第89条第3项中规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”《担保法》第89条中也规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。”可见，定金也是债权担保的一种方式。
在实践活动里，合同中经常出现“订金”的字样。这有时是由当事人笔误造成的，此时，是否能够产生定金的效力？根据法释[2000]44号第118条，“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”
二、定金合同的类型
定金，在各国法上几乎都有规定，但不同的时期、不同的国家对定金的规定并不完全相同，概括起来，定金有以下五种：
（一）立约定金，这是指为保证正式订立合同而交付的定金。法释[2000]44号规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金（115条）；
（二）成约定金，是指将定金合同作为主合同成立要件的定金，不交付定金合同就不能成立，我国法释[2000]44号116条允许当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件，承认了成约定金，不过，持比较宽松的态度：在主合同已经履行或者已经履行主要部分的情况下，即使给付订金的一方尚未交付定金，主合同仍然成立或者生效（116条后段）；
（三）证约定金，是指以定金作为合同成立的证据，此种定金我国现行法虽无明文规定，但学说认为定金的交付一般都标志着合同的存在，交付定金一方可据此证明合同已经成立，对方当事人若否定合同成立必须举证证明。证约定金不能够独立存在，往往同时具有成约定金、违约定金、立约定金的性质； 第76页
联系网址：www.houdebin.com （文心武动网） 邮箱：houdebin@hotmail.com houdebin@yahoo.cn （四）违约定金，是指交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受定金的一方得没收其定金而不予返还；收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金（《担保法》第89条）；
（五）解约定金，是指以定金作为一方保留合同解除权利的代价，即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同；收受定金的一方也得以双倍返还定金为代价而解除合同，我国《担保法》中并没有规定解约定金，但法释[2000]44号117条承认了解约定金。
三、定金合同的成立
定金应当由当事人双方约定，双方约定定金的协议为定金合同。定金合同应当采用书面形式（《担保法》第90条前段）。定金合同除应当具备合同有效成立的一般条件外，还须具备以下条件：
1．应交付定金的一方向对方交付定金。定金合同为实践合同，通说认为，定金自交付时起成立。我国《担保法》第90条中也明确规定，“定金合同自交付定金之日起生效。”所以，虽当事人有关于定金的约定，但未实际交付的，定金担保尚不能成立。从交付定金来说，当事人应当按照约定的时间交付，当事人未在规定的时间交付或者交付的数额不足约定数额的，而另一方当事人又接受的，可以视为当事人双方对定金合同的变更，定金仍从实际交付之日起于交付的实际数额上成立。
2．须主合同有效。定金合同是从合同，定金所担保的合同为主合同。从合同的效力决定于主合同。因此，在主合同无效或者被撤销时，定金合同也就不能发生效力，即使一方已交付定金，定金担保也不成立，除非担保合同另有约定（《担保法》第5条第1款后段）。
3．定金数额须在法定的数额以内。关于定金的数额，应由当事人自由约定，但当事人对于定金的约定不能超过法律规定的最高限额。我国《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”当事人交付的定金超过法律规定最高限额的，超过的部分应为无效，即不能作为定金，但不能认定为定金全部无效。（法释[2000]44号第121条）。
四、定金合同的效力
定金合同的效力，依定金合同的性质不同而有所不同。
（一）成约定金和证约定金的效力
成约定金的效力是，不交付定金则主合同不成立，但不发生定金罚则的效力，证约定金的效力在于证明合同成立，也不具有定金罚则的效力。
（二）解约定金的效力
解约定金具有解除合同的效力，交付定金的一方放弃定金，收受定金的一方双倍返还定金都可以解除合同，而且只要合同中没有解约人承担违约责任的约定，
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解约人无需再承担其它责任。如果主合同具备了法律规定的或者约定的解除权发生地条件，解约人据此而行使解除权，则适用法定或者约定解除的规则，无需放弃或双倍返还定金。
（三）立约定金的效力与违约定金的效力
当事人违反预约的约定不订立主合同本身就是违约行为，因此立约定金与违约定金在实质上是一致的。违约定金罚则生效有两种除外的情况，其一，为因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则（法释[2000]44号122条）；其二，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则（法释[2000]44号120条），此处的不完全履行是指不完全履行合同的给付义务，不应包含附随义务和不真正义务。
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课后思考题： 联系网址：www.houdebin.com （文心武动网） 邮箱：houdebin@hotmail.com houdebin@yahoo.cn 1．定金合同必须是以书面形式签订吗，如果不以书面形式签订定金合同，则该合同的效力如何？
2．证约定金在我国是一种单独的定金形式吗？证约定金通常是以什么样的形式表现出来的？
3．解约定金、成约定金、立约定金、证约定金、违约定金都是哪些法律规定的？
4. 有学者说保证合同是单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同附从性合同，请问你认为这种判断正确吗？为什么？
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第八章 债的保全
第一节 债权人代位权
【本节要点：1. 了解债的保全的概念与意义；2. 掌握债权人代位权的含义3. 掌握债权人代位权的构成要件；4. 掌握债权人代位权的行使规则和行使效果】
例26．甲拥有对乙到期债权1000万，乙拥有对丙的债权2000万，乙对丙的债权已届清偿期，乙迟迟不予主张，请问甲是否可以代替乙主张对丙的债权，具体应如何操作？
一、债的保全的概念
债的保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。其中债权人代债务人之位以自己的名义向第三人行使债务人的权利的法律制度称为债权人代位权制度；债权人请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的制度称为债权人的撤销权制度。
债的保全是债对于第三人发生的效力，亦即是债的对外效力的表现。债的关系原则上不对第三人发生效力，但为确保债权人的权利实现，在某些情况下，债对第三人也发生效力。其典型的情形即为债的保全制度。
立法者为何要突破债的相对性原则，赋予债权人代位权与撤销权？其立法基础在于保证债务人的责任财产，从而保证债权的实现。债务人的总财产即其责任财产的状况，直接影响着债权人的债权实现。为防止责任财产的减少危害债权人的债权实现，固然可以通过特别担保手段来保障债权实现，但特别担保亦有弱点，例如，抵押权的设立需要办理登记，留置权则限于特定的债权关系，保证需要经保证人同意等等。有鉴于此，在法律规定特别担保制度和违约责任制度之外，尚需设置有效的防止债权人不当减损其财产的制度。这就是代位权和撤销权制度。
二、债权人的代位权概念
债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。简言之，债权人的代位权就是债权人代债务人之位以自己名义行使债务人权利的第80页
联系网址：www.houdebin.com （文心武动网） 邮箱：houdebin@hotmail.com houdebin@yahoo.cn 权利。
债权人的代位权在近现代许多国家的法上都有规定。例如，《法国民法典》第1166条中规定，“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”《日本民法典》第423条规定，“债权人为保全自己的债权，得行使属于其债务人的权利。但专属于债务人一身的权利，不在此限。”“债权人，在其债权的期限未届至期间，非依裁判上代位，不得行使前项的权利。但保存行为，不在此限。”我国《民法通则》中未规定债权人的代位权，而在《合同法》第73条作了规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
三、债权人代位权成立的要件
债权人的代位权虽为债权人固有的权利，但也须具备一定的条件才能成立。债权人代位权的成立条件有以下几项：
（一）须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。
债务人对于第三人享有的权利为债权人代位权的标的。债务人对第三人享有权利，为债权人代位权成立的条件。另外，得代位行使的权利必须非专属于债权人本身的权利，基于抚养、扶养、赡养、继承等人身关系产生的给付请求权不得由债权人代位行使。 【理论延伸】
泛。 我国《合同法》及其司法解释将债务人对于第三人权利的范围限定于“到期债权”的缺陷极其补救。 1．构成债务人的责任财产不仅限于债权，物权、物上请求权、形成权等等均是，既然如此，他们都应成为代位权的标的； 2．从比较法的角度看，无论是采用该制度的法国还是日本，民法典都规定可代位行使的权利十分广
鉴于此，我国《合同法》73条应采用目的性扩张的方法加以解释扩大可代位行使的权力范围。
怠于行使其权利是指应行使并且能行使而不行使其权利，法释〔1999〕19号
第13条，将其为界定为“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。”
次债务人不认为债务人有怠于行使到期债权情况的，应当承担举证责任（法释〔1999〕19号第13条2款）。
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【理论延伸】
法释〔1999〕19号第13条的缺陷。 1．将怠于行使的债权限定在“具有金钱给付内容的到期债权”太过狭窄，人为的限缩了债权人代位权制度应有功能的发挥； 2．要求债务人行使权利的方式仅限于诉讼或者仲裁，否则即属于怠于行使，又过分扩张了债权人代位权的运用，因为债务人行使债权的方式很多，如提出给付请求等，不能认为不进行诉讼或者仲裁即为怠于行使债权。
（二）须债务人履行债务迟延
所谓债务人履行迟延，是指债务人于履行债务的期限届满而未履行债务。若债务人的债务履行期未届至，或者虽到履行期但履行期限未届满，则债务人是否能履行债务尚不确定，债权人的债权是否有不受清偿的可能尚不清楚。于此情况下，债权人自不能代位行使债务人的权利。但是若债权人的代位权是专为保全债务人权利的保存行为，其目的在于防止债务人权利的变更或消灭的，虽债务人的债务清偿期未届至，债权人也得行使代位权。例如，时效的中断，保存登记，第三人破产时的债权申报等，因此类行为对于债务人并无不利，所以债权人得于债务人履行迟延前行使代位权。
（三）须债权人有保全债权的必要
所谓有保全权利的必要，是指债务人怠于行使权利使债权人的债权有不能实现的危险。因为代位权是以保全债权为目的的，若无保全债权的必要，也就无成立代位权的必要。例如，债务人虽怠于行使对第三人的权利，但债务人有足够的财产清偿债务，债务人不为清偿时，债权人请求法院强制执行，自可保障其债权的实现。于此情形下，债权人自无保全债权的必要，也就不成立债权人代位权。
四、债权人代位权的行使
第一，债权人的代位权，应由债权人以自己的名义行使。
凡债务人的债权人，只要符合债权人代位权的成立条件，均享有代位权（法释〔1999〕19号第16条）。但若某一债权人已行使代位权时，其它债权人不得再就债务人的同一权利行使代位权。
在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩以及次债务人对代位权成立的抗辩均可对债权人主张（法释〔1999〕19号第18条）。
第二，债权人行使代位权，应依诉讼的方式为之。
要求债权人以诉讼的方式行使代位权，能有效的防止债权人、债务人、次债务人之间发生不必要的纠纷。
第三，债权人代位权行使的范围，应以保全债权人债权的必要为限度，即以债权人的债权为限。
若债务人享有数项权利时，债权人就某一项权利行使代位权已可满足清偿其第82页
联系网址：www.houdebin.com （文心武动网） 邮箱：houdebin@hotmail.com houdebin@yahoo.cn 债权的需要，则不得再对债务人的其它权利行使代位权。债权人行使代位权，应以善良管理人的注意为之，不得处分债务人的权利。
第四，债权人代位权行使应尽善良管理人的义务，且应当通知债务人。
五、债权人代位权行使的效力
1．对于债务人的效力。
债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。尽管第三人向债务人给付时，若债务人不受领，债权人得代为受领，但债权人于受领后，应将其取得的利益归还债务人，债务人也得请求债权人交付其受领的财产，此即为“入库规则”[1]。因为代位权行使的是债务人的权利，其所得利益为债务人的财产。
债权人因代位权的行使对次债务人提起诉讼而受判决时，若债务人未参加诉讼或未被告知诉讼，该判决的效力是否亦及于债务人？对此有不同观点。多数学者认为其效力应及于债务人。
2．对于次债务人的效力。
债权人代位权的行使系代债务人行使对次债务人的权利，于此情形下次债务人的地位不能较债务人自己行使权利时不利。因此，次债务人对于债务人所有的于代位权行使前发生的抗辩, 均得以之对抗债权人。
3．对于债权人的效力。
债权人行使代位权是代债务人行使权利，因行使代位权所得的财产为债务人的一般财产，所以债权人不能优先受偿，非经债务人同意也不能直接以代受领的财产受偿。债权人因行使代位权所付出的费用，得请求债务人偿还，并得就此费用的偿还请求对次债务人的给付物成立留置权（法释〔1999〕19号第19、26条）。
第二节 债权人撤销权
【本节要点：1. 掌握债权人撤销权的含义；2. 掌握债权人撤销权的成立要件；
3. 掌握债权人撤销权的行使规则和行使效果】
例27．甲拥有对乙到期债权1000万，乙为了逃避债务，在甲的债权到期前将自己的一栋价值500万的别墅赠送给其子丙，请问甲能否采取措施保护自己的利益？
[1] 崔建远、韩世远：《合同法中的债权人代位权制度》，载《中国法学》1999年第3期。
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一、债权人的撤销权的概念
债权人撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。
债权人的撤销权源于罗马法的保罗诉权，为保罗所创。《法国民法典》1167条、《日本民法典》424条，以及我国台湾地区“民法”244条均规定有债权人的撤销权，德国和瑞士则在特别法中规定了撤销权。
我国《民法通则》中未规定债权人的撤销权。最高人民法院 《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第130条规定，“ 赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”《合同法》则进一步明确规定了债权人的撤销权。该法第74条规定 ：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担”。由于《合同法》对债权人撤销权的规定过于简单，1999年最高人民法院颁行了《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第23－26条对债权人撤销权做了规定，以上规定构成了我国债权人撤销制度的渊源。
【理论延伸】
关于撤销权的性质。
有请求权说、形成权说、责任说、折衷说等不同的学说。请求权说认为，撤销权的实质为对于因债务人的行为而受有利益的第三人请求其所得利益的权利，所此说又称债权说，依此说请求撤销之诉为给付之诉。请求权说的缺陷在于，难以解释债务人与第三人之间存在有效的法律关系，如买卖合同关系时，为何第三人负有返还义务。 形成权说认为，撤销权是依债权人的意思表示而使债务人与第三人间的法律行为溯及地消灭。依此说，请求撤销之诉为形成之诉 。形成权说弥补了请求权说的缺陷，认为第三人之所以负担返还义务，是因为债权人的单方意思表示使债务人与第三人之间的法律关系消灭了。但形成权说也有自身的缺陷，由
于形成权说认为撤销权诉讼为形成之诉，因此，在撤销债务人与第三人法律行为之后，如果要求第三人
返还财产，还需要援用代位权，这不符合撤销制度的目的。
折衷说认为，债权人的撤销权不仅以撤销债务人与第三人间的行为为内容，而且含有请求恢复原状 以取得债务人财产的作用债权人撤销权兼具形成权与请求权的性质。依此说，撤销诉讼通常兼具形成之 诉与给付之诉两种性质。我国学者多采此说。
责任说是20世纪50年代后出现的一种新学说，该说理论特立独行，有新颖的构思，但缺陷在于由于该理论并没有成为主流学说，其在司法实践上没有相关的制度支持。
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联系网址：www.houdebin.com （文心武动网） 邮箱：houdebin@hotmail.com houdebin@yahoo.cn 二、债权人撤销权的成立条件
债权人撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同。
1．客观要件。
（1）须存在致害债权人债权的行为。
《合同法》74条1款规定的债权人可以撤销的债务人的行为包括三种，即放弃到期债权的行为；无偿转让财产的行为；以明显不合理的低价转让财产的行为。该种规定按撤销权的目的太过狭窄，据此应采扩张解释的方法，将其解释为债务人致害债权人行为的列举。《破产法》31条、32条的规定，债务人以其财产设定抵押、质押，交付定金，以及在清偿能力不足的情况下仍对个别债权人的清偿行为均可以撤销，结合《破产法》该两条来看，凡是致害债权人债权的行为均可以作为撤销的标的。
致害行为应当是由债务人实施的，债务人之外的人实施的法律行为不能作为撤销对象。例如，为了债务人而约定对自己的不动产设定抵押权的人，让与其不动产的行为[1]。
（2）致害行为必须以财产为标的。
债务人的行为非以财产为标的者不得予以撤销。如此，结婚、离婚、收养、继承的抛弃等非以财产为标的行为不得撤销。以不作为债务发生为目的的行为，以提供劳务为目的的法律行为，亦不得扣押财产为标的的行为，均不得作为债权人撤销的标的。
（3）须债务人的行为有害债权。
所谓有害债权，是指债务人的行为足以减少其一般财产而使债权不能完全受清偿。有害债权的行为具体表现为两种情况：一为减少积极财产，如让与所有权、设定他物权等；二为增加消极财产，如负担新的债务等。现存财产的变形，如买卖、互易等不一定导致财产价值的减少，因此，不能一概成为撤销的标的。
财产利益的拒绝行为虽然也以财产为标的，但由于其不会导致债务人财产的增加或减少不宜属于债权人撤销权制度的势力范围。例如，拒绝赠与要约，拒绝第三人承担债务，抛弃继承权或遗赠等。
是否有害债权一般采“无资力说”作为判断标准，但何为“无资力”各国民法理解不同，瑞士以债务超过为要件，德国以支付不能为要件。我国宜采“债务超过说”于债务人为行为时，债务人的其它资产不足以满足一般债权人的要求，即为无资力。如果债权人的债权因债务人的行为不能受完全清偿，但债权人的债权附有担保物权，债权人只能于担保物的价值不足清偿的债权数额限度内行使撤销权，若担保物的价值足以担保债权的受偿，债务人的行为不害及债权，债权人[1] 1917年3月30日日本大民判《民录》22辑671页。
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不能行使撤销权。
(2)主观要件。
依据我国《合同法》74条，无偿行为的撤销只需要具备客观要件。而有偿行为的撤销除具备客观要件外，还需具备主观要件即债务人与第三人主观上有恶意。无偿行为的撤销无需具备主观要件的原因在于，债务人无资力而为无偿行为，其有害债权，至为明显，况且无偿行为的撤销，仅使受益人失去无偿所得的利益，并未受其它损害，法律理应先考虑保护债权受危害的债权人利益而不应先保护无偿取得利益的第三人。
1．债务人的恶意。债务人的恶意是指债务人明知有损害债权人的权利，仍为损害债权的行为。债务人有无恶意，一般应实行推定原则，即只要债务人实施行为而使其无资力，就推定为有恶意。
2．受益人（第三人）的恶意。受益人的恶意以其知道其所为有偿行为会害及债权为已足，而不须对债务人有害及债权的串通。受益人的恶意，则应由债权人证明，但结合具体情况应为受益人知晓的，可以推定受益人为恶意。受益人必须在受益时为恶意，受益人受利益与债务人行为在时间上不一致时，只要在受益时为恶意，不论行为时系善意或恶意，就认定为恶意。
三、债权人撤销权的行使
1. 撤销权的行使主体。债权人的撤销权由债权人行使。凡于债务人为有害债权行为前有效成立的债权，债权人均可行使撤销权。因撤销权的行使于第三人有重大利害关系，因此，债权人的撤销权，须由债权人以自己的名义依诉讼方式为之。之所以要求以诉讼的形式行使，是因为债权人撤销权对于第三人利害关系重大，应由法院审查避免撤销权滥用。
2．债权人行使撤销权应以何人为被告，依对撤销权性质的认识不同而有不同。依我国学术界通说，债权人行使撤销权自应以债务人、与债务人为行为的相对人以及利益转得人为共同被告。但法释〔1999〕19号24条规定，债权人应以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。
3．撤销权行使的范围。按照《合同法》的规定，撤销权行使的范围以债权人的债权为限。
4．撤销权的除斥期间。债权人的撤销权如同其它撤销权一样，应有除斥期间。债权人自应于权利行使期间内行使，除斥期间届满后，债权人的撤销权即消灭。依《合同法》第75条规定，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
（四）债权人撤销权行使的效力
对于债务人，债务人的行为一经被撤销，视为自始无效。例如，为财产赠与的，视为未赠与；为放弃债权的，视为未放弃。
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联系网址：www.houdebin.com （文心武动网） 邮箱：houdebin@hotmail.com houdebin@yahoo.cn 对于受益人，已受领债务人的财产的，应当返还之。原物不能返还的，应当折价返还其利益。受益人已向债务人支付对价的，得向债务人主张返还不当得利。
对于债权人，依据“入库规则”，行使撤销权的债权人得请求受益人将所得利益返还给债务人。不过，为了限制债务人不予首领或者再施处分，在解释上宜认为可由行使撤销权的债权人代为受领。但行使撤销权的债权人不得从受领的给付物中优先受偿。如该债权人依强制执行程序请求受偿时，全体债权人得声请参与按比例分配。但若行使撤销权的债权人的债权与返还的财产发生抵销状态时，债权人得依抵销方式实际享有优先受偿效果。
债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担第三人有过错的，因当适当分担。由于此种费用是为实现全体债权人的债权而支付的，所以应作为共益费用，使行使撤销权的债权人享有该部分费用的优先受偿权，但在债权人通过抵销事实上优先受偿的场合，该部分费用不再作为共益费用享有优先受偿权。
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课后思考题：
1．甲、乙均为丙的债权人，且债权均已到期，甲向法院提起诉讼，代位丙行使其对丁的到期债权，法院判决支持了甲的诉讼请求。判决执行后，乙又向人民法院提起诉讼，要求代位丙行使其对丁的到期债权，法院应当如何处理？
2．上题中，甲对丁行使代位权是否能够产生丙对丁债权的诉讼时效中断的效果，又是否能产生甲对丙债权的诉讼时效中断的效果。
3．甲负有对乙的到期债务1000万元，丙知甲无力偿还债务，于是要求甲与保险公司签订了一份巨额人身保险合同，交付保费100万，以丙作为受益人。保险公司不知此间缘由便于甲签订了保险合同，请问乙能否主张撤销保险合同。
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联系网址：www.houdebin.com （文心武动网） 邮箱：houdebin@hotmail.com houdebin@yahoo.cn 第九章 债的变更与转移
第一节 债的变更
【本节要点：1. 了解为何会存在债的变更；2. 知道债的变更的涵义与实质；
3. 掌握债的变更的条件和程序；4. 掌握债的变更的效力】
例28．越南的甲公司向中国的乙公司购买一批钢材，双方在采购合同中约定以美元作为结算单位，合同签订后，美元快速贬值，乙公司以原价格向甲公司出售钢材已明显无利可图，于是乙公司向甲公司提出更改合同的原条款，以人民币作为合同的结算单位，请问，乙公司是否有权利更改合同，如果要使更改后的合同生效应当具备哪些条件。
一、债的变更的涵义与实质
在债履行的过程中，由于客观环境发生变化导致继续履行债务可能造成债权人或者债务人受损时，债权人或者债务人可以依据情事变更原则要求合同内容，以达到公平的效果。除此之外，债权人与债务人也可以协商变更债之内容，以实现适当履行。这种当事人不变而债的内容发生变化的情况我们称其为债的变更，与债的变更相对应的另一种债的变动情形是债的内容不变而当事人发生变化，我们将这种债的变动方式称为债的转移。
债的变更虽称为变更，其实质是新债成立以取代旧债的效力，也就是说债的变更方式是用双方当事人之间形成的新债取代旧债。以合同之债为例，原合同双方当事人之间，就新的内容发出要约与承诺，要约与承诺一致达成新的合同，新合同的内容是改变旧合同中的相应条款，由此产生的新债的效力取代了旧债的效力，这一过程就是债的变更。
二、债的变更的条件与程序
《合同法》77、78条规定了债之变更的条件，即“当事人协商一致”且“变更的内容约定明确”这是债之变更的一般条件，某些特殊的债的变更则需要“办理批准、登记等手续”（《合同法》77条）。
债的变更需要“当事人协商一致”，是因为债的变更在实质上属于新合同的成立，而新合同的成立根据《合同法》的规定需要要约与承诺达成一致，立法为达
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致简约的目的，仅用“当事人协商一致”概括了合同法有关债的成立的所有条件。因此，债的变更的当事人没有行为能力、行为人意思表示不真实、变更债的行为违反法律规定等等情况均会对债的变更的效力产生影响。
债的变更需要“变更的内容约定明确”，是因为变更的内容如果约定不明确，则无法形成有效的要约（《合同法》14条），更妄谈债的变更的生效了。
需要“办理批准、登记等手续”的债之变更，主要是指根据《合同法》44条规定，法律行政法规规定的应当办理批准、登记等手续生效的合同之债。由于债的变更实质上是新债取代旧债的过程，旧债既然要办理批准、登记手续才能够生效，新债自然也只有办理了批准、登记手续才能够生效。
三、债的变更的效力
债的变更的效力体现在四个方面：第一，债务已经履行的部分仍然有效；第二，债务未变更的部分仍然按照原债务要求履行；第三，债务发生变更的部分按照新约定履行；第四，主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。（法释
[2000]44号第6条）；第五，根据《民法通则》第115条，债的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利，但损害赔偿请求权应当视具体情况而定，在约定变更的情况下，如果合同没有约定损害赔偿问题，多数学者主张无损害赔偿请求权的存在。
第二节 债的转移
【本节要点：1. 知道合同法64、65条与合同法79条立法意图的区别；2. 了解债权让与的含义；3. 掌握债权转移的实质；4. 掌握债权让与和债务承担的生效要件；5. 掌握债权让与和债务承担的效力】
例29. 张某与李某是朋友关系。2000年1月，李某因生意资金周转困难向张某借款人民币2万元，并出具借条一张。后李某因债务缠身，于2001年年底出走下落不明。李某出走后，张某经常到李某家催讨借款。2003年2月6日李某的母亲王某向张某出具还款计划书一份，称“借款2万元（不含利息）在两年内还清”，并在还款计划书下方的还款人处签下自己的名字。
请问：1. 张某能否向王某主张2万元的债权？
2.李某如果恰在此时回来，究竟应由李某还是王某偿还该笔债务？
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联系网址：www.houdebin.com （文心武动网） 邮箱：houdebin@hotmail.com houdebin@yahoo.cn 债的转移是债的内容不做变化，而债的当事人发生变更，其中债权人变更的叫做债权让与、债务人变更的叫做债务承担，债权债务均转让的称为概括转让。债的转移可以基于法律规定（如继承）发生，也可以基于当事人约定而发生。
一、债权让与
（一）债权让与的内涵、实质及生效要件
按照《合同法》第79条，债权让与是债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人的情形，其中让与债权的人称为“让与人”，受让债权的第三人称为“受让人”。债权让与的实质与合同变更类似，都属于以新债取代旧债，只是此时新债的内容是转让债权。因此，债权让与的成立和生效一样要遵循《合同法》的一般规定，需要批准或登记生效的仍然需要履行相应手续（《合同法》87条）。除了要遵守合同成立、合同生效的相关规定，债权让与独有的生效要件体现在《合同法》79条对不得转让债权的规定上。该条款规定了三种不得转让的合同，总的来说，该条款是债之当事人之间的信赖关系和债之相对性的要求，充分体现了尊重债务人与债权人之间“法锁”的精神。
（二）债权让与的效力
债权让与的生效时间从《合同法》的规定，除按《合同法》87条规定需要办理相关手续的以外，债权让与自让与合同成立之日起生效。但由于债权让与的目的是让债务人向受让人履行债务，所以应当通知债务人（《合同法》80条）。此处的“应当通知”跟债权让与的生效没关系，不通知仅产生对债务人不生效力的问题。这与《民法通则》91条的规定不同，根据《民法通则》91条，合同当事人转让自己合同上的权利和义务应当征得对方的同意。《合同法》之所以没有将债务人的同意作为债权让与合同生效的条件，是基于如下判断：1. 债权让与原则上不会损害债务人的利益。一般说来债权的让与不会导致债务人遭受损害，但在特殊的情况下，可能增加债务人的履行费用。例如债务人原来是在当地同一个城市履行，债权让与后需要债务人到另外一个城市履行。这可能增加履行费用，但此时按照民法理论，增加的履行费用应由让与人承担，因此即使债务履行费用增加，也不会导致债务人的利益受到损害；2. 考虑到债权的转让是权利人的权利，不宜增加限制。
债权人让与债权不需要征得债务人同意，但法律要求“应当通知债务人”。如果负有通知义务的人未通知债务人债权让与的事实，则“该转让对债务人不发生效力”，即债务人仍得按照双方对原债务的约定履行债务。该通知应当由让与人发出还是由受让人发出法律没有规定，实践中无论是让与人还是受让人发出的通知都可以发生效力。该通知一旦发出债务人即负有按照通知向受让人履行债务的义务，因此，让与人不得单方面撤销该通知，当然如果受让人同意撤销的除外（《合同法》80条2款）。
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债权让与对让与人的效力是让与人的地位由受让人取代，受让人不仅取得主债权而且自然取得与主债权相关的从权利（《合同法》81条），但该从权利专属于债权人自身的除外。债权让与对债务人的效力主要是债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张（《合同法》82条）、债务人对让与人享有的抵销权也可以向受让人主张（《合同法》83条）。如果债权人变更导致债务人履行费用增加的，增加部分应由受让人承担。
二、债务承担
按照《合同法》84条，债务承担是指将债务全部或部分转移给第三人承担。（《合同法草案中》称其为债务承担，而《合同法》则改称债务转移）与债权转移的法律政策判断不同，债务承担一般来说被认为是有害于债权人的。因此，债务承担合同有效要件也不同于债权让与合同。
（一）债务承担的有效要件
1．承担人与债务人签订债务承担合同的。
根据《合同法》第84条的规定，债务承担合同有效除要遵守合同成立生效的一般要件外，还有一个特殊要件就是须经债权人同意。这是因为债务承担在法律政策判断上一般认为是有害于债权人的，为保护债权人的利益，法律做了特殊的规定。如果一个由承担人与债务人签订的债务承担协议没有债权人同意，那么该承担协议成立，但是效力未定，只有得到债权人同意后才生效。
既然债权人的同意是追认合同效力的方式，那么债权人同意的方式也应当准用关于效力待定合同中的规定，参照合同法第47、48条可知，同意可以以明示或默示的方式作出，但是单纯的沉默不能视为同意而应视为拒绝，债务人和承担人则可以对债权人进行催告。
2．债权人与承担人签订债务承担合同的
《合同法》84条规定，债务承担应当经债权人同意，没有提债务人同意的问题。有效的债务承担大体有三种情形：（1）债务人（第三人）发出要约承担人（债务人）承诺，然后债权人追认的；（2）债务人和承担人（债权人）发出要约，债权人（债务人和承担人）承诺；（3）债权人（承担人）发出要约承担人（债权人）承诺。我们已经讨论了第一种情况下债务承担有效的要件，第二种情况下由于债权人作为承诺人，因此适用合同法关于普通合同的成立和生效要件即可，没有债权人同意的问题，当然债权人单纯的沉默，根据《合同法》22条也不能作为承诺。
较为复杂的是债务承担的第三种情形。一般来说，有人替自己承担债务，对债务人是不会有什么损害的，因此《合同法》立法时，没有考虑债务承担是否要经债务人同意的问题，但实践中确实出现了违反债务人的意思承担债务的案。对于这一问题，传统民法一般认为，如果此时原债务人的拒绝如果能够否认合同效力的话，让债权人又丧失已经取得的对债务承担人的请求权并不合理，所以此时应当承认债务承担合同有效。当然，如果债权人与承担人签订债务承担协议给原第92页
联系网址：www.houdebin.com （文心武动网） 邮箱：houdebin@hotmail.com houdebin@yahoo.cn 债务人带来额外负担的话，则应当经过原债务人同意。总的说来，要区分该债务承担协议是否损害债务人的利益来判断债务承担协议生效是否需要经过债务人的同意。
（二）债务承担的效力
债务承担对承担人来说，1. 其取得了全部或部分原债务人的地位（《合同法》86条），2. 不仅要承担主债务而且要承担从债务，但专属于原债务人的除外，3. 同时取得了原债务人的抗辩权（《合同法》85条），4. 根据《担保法》23条的规定，债权人许可债务人转让债务的，未取得保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任；债务承担对原债务人来说，使他全部或部分的脱离了原债务。
（三）并存的债务承担问题
并存的债务承担是指原债务人与承担人一起对债权人负清偿责任的债务承担形式。这在我国法律上并没有规定，学说却多有肯定，并存的债务承担与免责的债务承担相比较最大的区别是债务人是否明确表示仍留在债务之中，如果表示的则为并存的债务承担，如果没有表示则为免责的债务承担。
并存的债务承担也不同于免责的部分债务承担。后者是在承担人承担的部分内免除原债务人的责任。至于并存的债务承担的责任，承担人和原债务人应当负担连带责任。
三、概括承受
由于实践中往往债权人同时也是债务人，所以许多的债权、债务转让是以一并转让的方式完成的，这种概括承受可能是基于当事人约定（《合同法》第88条）也可能是基于法定（《合同法》第90条）。总的说来概括承受由于即包括债权让与也包括债务承担，所以约定的概括承受合同如果想要生效需要对方的同意（《合同法》88条）。另外也由于概括承受是债权、债务的一并转让，所以债权债务转让过程中遵守的规则，其也要一并遵守。
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课后思考题：
1．甲与丙签订债权让与合同，让与对乙的债权100万，现请思考如下问题：
（1）如果甲与丙签订债权让与合同后，又与丁签订了让与同样债权的合同，而丁并不知情则如何处理？丁知情又如何处理？
（2）如果甲与丙签订债权让与合同后，又与丁签订了让与同样债权的合同，甲没有将与丙签订合同的事实通知乙，却将与丁签订合同的事实通知了乙，又如何处理？
（3）如果甲与丙签订债权让与合同后，又与丁签订了让与同样债权的合同，丁为善意。甲没有通知乙任何有关债权让与的消息，如何处理？
（4）如果甲与丙签订债权让与合同后，又与丁签订了让与同样债权的合同，丁为恶意。甲没有通知乙任何有关债权让与的消息，如何处理？
2．张某与李某是朋友关系。2000年1月，李某因生意资金周转困难向张某借款人民币2万元，并出具借条一张。后李某因债务缠身，于2001年年底出走下落不明。李某出走后，张某经常到李某家催讨借款。2003年2月6日李某的母亲王某向张某出具还款计划书一份，称“借款2万元（不含利息）在两年内还清”，并在还款计划书下方的还款人处签下自己的名字。还款计划到期后，王某未归还借款。2005年3月，张某诉至法院，请求王某归还借款2万元。请问
（1）王某所出具的还款计划书构不构成债务承担。
（2）如果李某如果恰在此时回来了还要不要负责。李某还需不需要再对此债务负责？
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