摘 要 随着我国市场经济的不断发展，有奖销售作为一种常用的市场销售手段，以多种形式普遍存在于市场交易之中，但不正当有奖销售行为，也损害了消费者的利益。虽然我国《反不正当竞争法》对于不正当有奖销售行为做了一定的分类，但并未对社会实际做更进一步的标准划分，尤其是在附赠式有奖销售的赠品规制中，并未针对其不同的法律性质做详尽区分。因此，针对附赠式有奖销售中赠品的法律性质进行分析及进行相应的法律规制是十分必要的。
关键词 附赠式有奖销售 赠品 立法规制
作者简介：于洋，上海交通大学发展联络处副主任科员、凯原法学院三年级经济法专业在职研究生，研究方向：高教管理、竞争法。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-204-03
一、引言
随着我国改革开放和市场经济建设的不断进步，我国市场经济发展日益蓬勃。广大商家都使出浑身解数，积极促销商品。而有奖销售就是其中最为常见的，也是最为有效的促销手段。商家为了促销商品，常常推出“买一送一”、“购买商品赢积分换好礼”等促销活动（附赠式有奖销售），或购买一定数量商品，赠送奖券抽奖等促销活动（抽奖式有奖销售）。
我国《反不正当竞争法》第十三条，对三种不正当有奖销售的形式予以了禁止，但附赠式有奖销售作为我国目前市场中普遍存在的竞争手段，并无更具体的规定，存在着许多疏漏之处。附赠的商品（包括服务，下同）的质量往往存在缺陷，引起了社会的广泛关注，有媒体提出，应当依照《消费者权益保护法》的相关规定，由经营者承担附赠商品的质量责任。这种提法虽然有利于消费者维护其权益，但面对纷乱复杂的市场环境，采用一刀切的做法，无疑会破坏正当的竞争秩序，不利于整体社会效率的实现。因此，对发生附赠商品、服务所有权转移的合同关系及其法律性质进行分析，对附赠商品、服务相关的法律规范进行梳理，有利于更好的甄别市场中的正当有奖销售行为与不正当有奖销售行为，保护正当的竞争秩序，进而保护消费者的合法权益。
二、有奖销售的法律性质和赠品的分类
我国有奖销售的法律性质，在学术界中大致分为附负担赠与说、附条件赠与说、双重合同关系说及混合合同说。目前的通说为混合合同说。有学者认为，以会计成本的计算方式为分界，将那些赠品的价值计算在主商品的会计成本中的有奖销售合同，性质认定为买卖合同关系；对于那些将赠品的价值计算在销售主商品的利润中的有奖销售合同，性质认定为混合合同关系。
笔者认为，即使赠品的价值计算在会计成本中，消费者与经营者达成的合意也是以主商品的交易为主，而赠品的交易行为并非为了买卖赠品，而是经营者为促进主商品的销售而采取的一种促销措施。因此，赠品的交易行为并非单纯的买卖合同，即使赠品的价值计算在会计成本中，有奖销售的性质也应认定为混合合同关系。但以会计成本作为分类界限进行研究，更易研究赠品在不同分类下的法律规制。
（一）按赠品的类型分类
1．附赠同类型商品
附赠同类型商品的有奖销售，在我国市场中比较常见。例如购买洗衣粉时“买四百克送二十克”，在袋装食品销售中的“加量不加价”，或者购买20次美容服务就赠送2次服务等。附赠同类型商品的有奖销售，由于所赠送的商品与原商品无论在类型、品质还是使用方法等相关数据上并无差别，因此，对于商品适用的《产品质量法》、《商标法》等法律规范，同样适用于附赠商品。
2．附赠不同类型商品
附赠不同类型商品的有奖销售，也是常见的市场竞争手段。这种不同类型的附赠商品，既可以是与所销售的商品相关的，也可以是与其无关的。例如购买咖啡赠送杯子，买剃须刀赠送润肤膏，购买房屋赠送车库等，就是附赠与所销售商品相关的商品。而商场促销中，购买鞋帽衣裤，赠送气球、玩具等方式，就是附赠与所销售商品无关的商品。所附赠的商品，虽然在类型、品质等方面与原商品不同，但在商品质量等方面，仍然要受到市场规制法律的规范和制约。
3．附赠经济性利益
附赠经济性利益，常见于大型商场、超市，购买一定数额的商品，给予一定的积分、集点等，并可以凭一定数量的积分、集点兑换相应的商品。这些由积分、集点等兑换的附赠商品，同样应受到市场规制法律的规范和制约。
（二）基于会计成本计算方式的赠品分类
1．计算在主商品的会计成本中的赠品
赠品的价值如果计算在主商品的会计成本之中，那么消费者与经营者达成买卖合同后，支付的对价中，也包含着对“赠品”价格的支付，在实际上构成了一并购买主商品与赠品的事实。在这种条件下，研究赠品的法律性质，对于更好的保护消费者的权益，规范市场正常的竞争秩序，会起到良好的作用。
我国《反不正当竞争法》第十三条第二款仅对赠品“质次价高”的有奖销售情形进行了规定，对于附赠商品与主商品的价值比例并无明确规定。笔者认为，附赠商品的价值与主商品的价值的比例应当存在一个合理的界限，这个界限可以由一般的社会公序良俗、交易规例及市场监督管理机构认定。
(1)附赠商品的价值与主商品的价值在合理的比例限度范围内。附赠商品的价值与主商品的价值在合理的比例范围内，并且符合我国《反不正当竞争法》和其他相关法律规定的，可以认定为合理的有奖销售。这种有奖销售中的赠品，其性质应当定义为买卖合同中的标的物－商品。经营者、生产者均应对赠品承担相应的销售、生产责任，经营者不可以通过声明免责来排除自身的责任。
(2)附赠商品的价值与主商品的价值超出合理的比例限度范围。赠品的价值与主商品的价值比例超过合理的限度范围，那么这种销售方式就可能超出合法有奖销售的边界，构成搭售、商业贿赂或不正当削价竞销等不正当竞争行为，使得市场竞争遭遇障碍，危害市场竞争秩序。
与有奖销售行为相比，搭售也是我国《反不正当竞争法》所明文禁止的不正当竞争行为。搭售行为的表现形式是经营者拒绝单独出售主商品，利用优势地位强迫消费者购买除主商品外的搭售商品。此外，搭售的商品也是有价格的，而不是有奖销售中赠品表现的免费。在有奖销售中，赠品的价值与主商品价值的比例范围超过合理限度，消费者相当于一次性购买了两个商品，经营者便实际上实施了搭售行为。
商业贿赂与有奖销售的共同点是都给予交易相对方以经济上的利益。不同的是，商业贿赂通常是在暗中进行，行为具有一定的隐蔽性，给予的对象是对交易具有影响力的单位或个人，而且数额相对较大。针对特定群体的有奖销售行为，也可能构成商业贿赂。
在有奖销售中，如果赠品的价值计入主商品的会计成本之中，而商品的销售价格等于或低于主商品单独的销售价格，就可能构成不正当削价竞销。
2．计算在主商品的利润中的赠品
无论在会计成本中如何计算，经营附赠商品的行为都是一种促进经营的手段，其目的在于销售主商品，而消费者的目的也在于购买主商品。经营者与消费者都是以主商品为标的进而达成了合意，订立了买卖合同。
在混同合同中，经营者作为赠与人，其赠与行为具有无偿、单务性质，如果由其承担瑕疵担保责任，显然对其责任要求过重。过分增加经营者的责任，不符合经济法追求的市场充分竞争的立法目的。因此，除了经营者明知赠品存在瑕疵并未向消费者声明的情况外，均应排除其瑕疵担保责任。经营者只需要对赠品承担违约责任及侵权损害赔偿责任即可。对于生产者而言，其并不能因为经营者的赠与行为而获得任何法律责任上的豁免。
三、不正当附赠式有奖销售中赠品存在的问题
（一）赠品本身质量存在瑕疵
我国的市场经济中存在为数不少的关于赠品质量的纠纷，并多见于新闻媒体报道中。对于赠品本身存在瑕疵的规制，应区分其价值的会计计算方式，予以区别对待。
1．赠品的价值计算在主商品的会计成本之中
计算在主商品会计成本中的赠品，其本身也属于合同的标的物之一，其本身的商品属性是比较明确的，其质量要求也在买卖合同中予以了约定或遵循一般的商业惯例。如果赠品的质量未达到合同的要求（出现瑕疵），则应根据我国《民法通则》承担违约责任。如果因赠品的质量问题（或瑕疵）造成消费者人身、财产或他人财产损害的，应当依照我国《产品质量法》、《消费者权益保护法》等的相关规定，承担相应的违约责任、瑕疵担保责任及损害赔偿责任。
2．赠品的价值计算在主商品的利润中
在赠品的价值计算在主商品的利润中的情况下，如果附赠的是同类型的商品，那么为避免经营者不正当的利用商品类型的同一性，诡辩有瑕疵的商品为赠品，进而免除其瑕疵担保责任，应当将附赠同类型商品而出现质量瑕疵的，一律视为主商品存在瑕疵，并适用我国《产品质量法》、《消费者权益保护法》等法律进行规制。
在附赠不同类型商品的买卖合同中，除经营者明知赠品存在瑕疵且并未明示消费者的情况外，都应适用《民法通则》中关于赠与的法律规定，免除经营者的瑕疵担保责任，而只能要求其承担违约责任及损害赔偿责任。生产者则需要承担损害赔偿责任和产品质量责任。
3．举证规则
在司法实践中，本着谁主张谁举证的基本原则，赠品价值的会计计算方式，要由消费者进行举证。但消费者在交易活动中，通常与经营者处于信息不对称的地位中弱势的一方，要求消费者承担举证会计成本计算方式的责任，明显责任过重，不利于维护市场的有效竞争及社会利益。因此，可以采用取举证责任倒置的证据规则，由经营者举证证明赠品价值的计算方式。
（二）赠品的赠送方式不正当
不正当的赠品赠送方式，即经营者施行的以附赠商品为手段的不正当竞争行为，包括不正当有奖销售、搭售、商业贿赂及不正当削价等违法行为。经营者实施不正当的赠品赠送方式，通常是利用消费者的投机心理或盲目性，不仅损害消费者的合法权益，也对正当的市场竞争秩序造成损害。本文着重讨论以不正当附赠式有奖销售方式赠送商品的行为。
我国《反不正当竞争法》仅在第十三条第二款中规定了附赠式有奖销售的限制性条款，即禁止“利用有奖销售的手段推销质次价高的商品”。我国工商行政管理局在《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第五条中，对于“质次价高”给出了认定标准，“前款所称‘质次价高’，由工商行政管理机关根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定，必要时会同有关部门认定。”
我国《反不正当竞争法》和《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》都是1993年颁布并实施的，近17年都没有重新修订过，而这17年正是我国市场经济跨越式发展的时候。我国市场领域发生了很多新的变化，市场竞争已经由商场、街头、报纸等传统领域走向了股市、互联网等新兴领域，不正当附赠式有奖销售的方式也在激烈而迅速的发展变化着。
1．质次价高认定的模糊性和行政执法的不确定性
主商品“质次价高”实际上是一种变相的欺骗性有奖销售行为。我国工商行政管理局有权对商品的“质次价高”行为进行认定，必要时也可会同有关部门认定，质次与价高是认定的两个方面。
对于价高的认定，笔者认为工商行政管理局没有必要进行调整。因为价格是市场反映商品价值的直接渠道，是受到市场直接调整的因素。除了经营者利用优势地位强制消费者购买商品或搭售外，不应当成为工商行政管理局行使行政权利干涉的目标，而应当由市场自行调节。
对于质次的认定，就更加模糊不清，缺乏可操作性。受到法律调整的商品的质量，只应当分为合格或者不合格，而非质优、质次。只要是与《产品质量法》规定不相抵触的商品，都应当视为合格产品，受到市场规制法律的保护。工商行政管理局应当仅对不合格的商品进行调整和规制，对于合格的商品，则应当借助市场的力量进行自我调节。
2．附赠式有奖销售行为与商业贿赂行为认定的冲突
根据我国1996年颁布实施的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条的规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。”我国工商行政管理部门在认定附赠式有奖销售行为时，就陷入了两难的境地。对于附赠同类型商品的附赠式有奖销售而言，如果销售量巨大，那么经营者所附赠的商品就很难被认定为小额广告礼品，依据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》就将被认定为商业贿赂行为。①而同样的行为，依据《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》和《反不正当竞争法》，只要附赠的商品并未“质次价高”，也不带有欺骗性，那就不违反法律法规的规定。法律法规就同一行为的相反规定，必然导致行政、司法领域的执法行为不一、执法标准有别，进而损害市场竞争秩序和效率。
3．附赠式有奖销售中赠品的价值缺乏限制性规定
我国仅对抽奖式有奖销售中赠品的价值的上限予以规定，对于附赠式有奖销售则无明确的限制性规定。经营者就有可能自行或联合其他经营者进行巨奖的附赠式有奖销售，以巨奖吸引消费者购买商品，从而实施不正当竞争行为。在巨奖销售的情况下，经营者可以通过将赠品的价值纳入主商品的会计成本中，暗中提高价格，损害消费者的合法权益，达到“羊毛出在羊身上”促进销售的不正当竞争目的。
4．赠品的标的缺乏明示或有歧义
我国市场上的附赠式有奖销售，往往过于强调赠品的价值，以此利诱消费者购买主商品，而对于赠品的品名、产地、质量标准、使用方法、生产者等商品信息缺乏必要的介绍或故意模糊介绍甚至误导消费者。在消费者购买主商品后，经营者常常缩减赠品价值，进行欺骗性的有奖销售。例如经营者在海报中宣称购买商品达到200元，赠送精美玩偶，并在海报中绘出大型玩偶的外观。消费者购买主商品后，要求经营者给付赠品，经营者给付的玩偶尺寸很小并做工粗糙。
5．附赠与主商品无关的并可能影响合同合意的商品
消费者购买商品应当是以购买主商品为买卖合同标的，附赠与主商品无关的商品，如果可能影响消费者的购买决策，则应当于法律上予以禁止。如果消费者出于得到赠品的目的而购买主商品，不仅会扭曲合理的购买需求和愿望，还会造成市场信号的失灵，导致消费者个人财产的损失和整个市场秩序的混乱。因此，赠品应当在使用上与主商品相关或者可以配套使用，即使与主商品不相关，也不应当具有影响交易合意的能力。
四、立法建议
波斯纳曾说过：“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律，另一个目标是对违法行为的受害者进行补偿，但这是一个次要目标，因为，一个规划合理的威慑体系将把违法的机率降低到一个很低的水平。”因此，注重从立法角度进行规制，用清晰明确可执行的法律规范市场的运行，才能更有效的促进市场的充分竞争，从而实现整个社会的整体的经济效率和利益。
（一）整理相互冲突的法律法规
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条的规定，与目前市场中正当的有奖销售行为是相互冲突的。我国目前关于有奖销售行为，并非采取德国等完全禁止的法律规定，而是有条件允许有奖销售的存在，这既考虑到我国市场经济发展的实际需要，也参考了其他大陆法系国家的通用做法。对于市场中有奖销售过程中可能产生的弊端，即借有奖销售的外衣所实施的商业贿赂行为，则应由工商行政执法部门予以禁止和规制。
因此，可将《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条的规定中加入限制性条件，即修改为“除依法进行有奖销售外，不得向交易相对人附赠经济型性益。”对于依法进行的有奖销售，则由《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的上位法律《反不正当竞争法》予以具体规定。
（二）设置赠品的价值与主商品价值的合理比例范围
我国市场经济发展时日尚短，参考其他大陆法系国家对于有奖销售行为的规定及对于赠品的规制，更有利于建立我国对于不正当附赠商品的法制化道路。德国基于保护中小型企业的目的，在《附赠法》中禁止有奖销售行为，但这种完全禁止的做法，不仅与我国现行的法律制度相悖，而且也不利于我国正在快速起步的市场发展。我国可以参考日本及我国台湾地区的做法，②对赠品的价值与主商品的价值的比例，设置一个限定性条款，以规范现行的有奖销售活动及赠品的附赠方式。
（三）制订更加具体可操作的实施细则
除对我国《反不正当竞争法》进行必要修改后，应当对《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》进行修订，加入对赠品的更具体规定。
加入对赠品的属性的更具体规定，即加入产地、品名、质量标准、使用方法、生产者等附赠商品信息，如果赠品不明示以上信息，则视为欺骗性有奖销售。
赠品必须以明示的方式给付，如果经营者的相对人是法人或其他组织，③则必须明示入账，赠品由法人或其他组织享有所有权及使用权，不得将赠品直接赠与经办人等对交易合意产生影响的个人。
赠品的价值必须确定，并需计入主商品的利润之中。这样可以有效避免经营者假借有奖销售之名，行转嫁“赠品”的成本于消费者身上之实。
以上各种规定，可以作为工商行政执法部门的执法标准予以施行，这对我国市场上的各种有奖销售活动的规制必然更加有效率，也更加透明。
注释：
①这是在卖方竞争激烈的市场中所可能发生的情况。在买方竞争激烈而卖方占据优势的市场中，可能有奖销售行为并不会存在，而商业贿赂则是由消费者（中间商）向经营者附赠一定的利益。
②具体法律规定可见日本《不当赠品及不正当表示防止法》第三条，台湾《公平交易委员会法》第十九条及《处理赠品赠奖促销案件原则》第二条、第三条、第四条。
③例如以公司的名义购买办公用品或中间商从厂家购买货物等情况。
参考文献：
[1]张远惠，刘玮妍．赠品出现质量问题，可找商家“埋单”．广州日报．2008-8-13．
[2]王先林．竞争法学．北京：中国人民大学出版社．2009．
[3]王伟．附赠式有奖销售的法律分析．学术交流．2002（102）．
[4]孔祥俊．论市场障碍及其清除．工商行政管理．1998（14）．
[5][美]理查德・A・波斯纳著．孙秋宁译．反托拉斯法．北京：中国政法大学出版社．2003．