法律园地
个性鲜明风格独特
———读《刑法格言的展开》
杨美蓉1 陈守权2
(11南昌社科院,江西南昌330038;21江西实验高级技工学校,南昌)
摘要:格言凝聚着历代古圣先贤治学创业的精辟思想,,将格言和刑法理论完美地结合在一起。他所著的,逻辑严密,以它独特的风格,鲜明的个性,给我们一种全新的体验,关键词:刑法格言;; 子,,其思辨的原则性、题旨的永恒性、内涵的深广性、思维的睿智性,显示出民族宝典的神韵。因此,倍受人们的青睐。警世格言集随处可见,予今人以启迪、规范、激励、陶冶和引导。然而在学术界,格言集之类的文章书籍实数罕见。张明楷教授独具匠心开创了法学界的先河,将格言和刑法理论完美地结合在一起。他所著的《刑法格言的展开》一书以它独特的风格,鲜明的个性呈现在每一位读者的面前,给我们一个全新的视角,让我们耳一新。
二、各自成章,自成体系
《刑法格言的展开》以刑法格言为线索,编排上没有章节之分,全书由22篇文章组成,每篇文章以一句格言为标题,每篇文章都是说理透彻,论证充分的佳作。文章以标题所引用的格言的基本含义为切入点,叙述其由来或历史沿革,论证国内外刑法理论界关于此格言的学说、理论根据,以及立法体例,说明在适用过程中应当注意的一些事项,如适用范围、使用限制、存在的误区等等。例如“,紧急时无法律”一文,开篇交待“紧急时无法律”产生于中世纪的教会法,其基本含义是“:在紧急状态下,可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为,以避免紧急状态所带来的危险。”接着阐明我国刑法、罗马法、加洛林纳刑法典、普鲁士刑法典、法国刑法典、德国刑法典中有关紧急避险的规定。为什么紧急时无法律?作者深入探寻紧急避险的根据,列举出日本、德国有关紧急避险的主要理论,处罚阻却事由说、责任阻却事由说、违法阻却事由说、事由二分说等,以及我国的通说,并阐析了各重学说的合理性和缺陷。文章的后一部分提醒此格言只适用于刑法领域、只适用于紧急时、只适用避险所造成的损害不超过所避免的损害场合;义务冲突也适用“紧急时无法律”。如此步步深入,层层推进,把紧急时无法律所涉及的刑法问题,从理论到实践,作了全面深入地阐述和论证。
尽管本书每篇文章都具有相对独立性,各自成篇,但从整体上看,全书仍具有一定的系统性,除第一篇“法律不是嘲笑的对象”作为序言外,其他21篇,参照张明楷教授的《外国刑法纲要》的体系,可分列如下:(1)刑法基本原则:“没有法律就没有犯罪,没有法律就没有刑罚”“;任何权力都不得位于法律之上”“;罪责越重,刑罚越重”。(2)犯罪的本质“:有利益的地方就有犯人”。(3)刑法的谦抑性:“法理不理会琐细之事”;“没有刑罚就没有犯罪”;“任何人不因思想受处罚”。(4)构成要件符合性“:不作为也是行为”“;原因的原因是结果的原因”。(5)责任“:任何人不因他人的不法行为处
一、别出心裁,独具匠心
翻开《刑法格言的展开》,你会被她独具一格的创意所吸引,整齐的排列在目录中的是22句刑法格言。全书由22篇文章组成,每篇文章都以一句刑法格言为标题,文章中随处可见用黑体标注的刑法格言,多的一篇中竟达50多句,全书共引用了近300句刑法格言。这些格言宛如一颗颗闪亮的珍珠,作者信手拈来,运用他的睿智和学术素养把它们镶嵌在适当的位置上,恰到好处,铸造出一件放射着学术光芒的艺术品。学术著作语言如此亲切自然,趋近于文学作品,达到了雅俗共赏的境界。这是否有悖常理?这类疑问可能源自于对理论著作的偏见。做学问应该严谨,进行理论研究就该是板着面孔的老夫子形象,其语言必定是术语连篇,高深莫测,这仿佛已成为学界的共识。所以,要在理论著作中摄取精华,往往要忍受语言晦涩之苦。德国古典哲学家,著名思想家伊曼努尔康德、黑格尔的理论博大精深,流传千古,但同样也以其语言晦涩难懂闻名于世。张明楷教授一改理论界的惯常做法,运用熟语(格言是熟语的一种)这种耳熟能详的语言来诠释深奥的刑法学理论,在法学界是一个创举。他这种创新和独树一帜的智慧和魄力,确实让人叹服,特别是在人云亦云、缺乏个性的“理论”与“见解”满天飞的境况下,这一做法更显弥足珍贵。
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罚”“;幼年人无异于精神错乱者”“;无犯意则无犯人”“;不知法律不免责”“;法律不强人所难”。(6)违法性“:紧急时无法律”“;得到承诺的行为不违法”“;受强制实施的恶行应当归责于强制者”。(7)刑罚“:因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”。(8)刑事政策“:刑法与其严厉不如缓和”“;任何人不应同一犯罪再度受罚”“;存疑时有利于被告”。作为法学学术随笔,构建了一个从理论到实践的体系,着实让人钦佩。
的内容进行阐述,因而其生命力来自刑法的现实运动。而理论刑法学,是一种以法理为本位的刑法学,在更高层次上的刑法哲学,所探求的是处于刑法背后,促使制定刑法的原动力的科学。理论刑法学对立法者的影响是潜移默化的,如果说理论的生命在于实践,那么法学的生命就是在于应用。张明楷教授在阐述国内刑法的有关理论问题时展示自己的观点,充分发挥所占有的资料优势,用相当篇幅介绍评析国外尤其是日本、,丰富了我国的刑法理论;区,司法的忧虑和责任。,但,这种状况会得到改善,因为司法提出建设性的意见和建议。
用“瑕不掩瑜”来形容《刑法格言的展开》颇为恰当,笔者认为它的“瑕”在于:(1)言必称“德、日”,导致个别观点有失偏颇。众所周知,中国法律传统与域外文化在中国法理学发展中实际上是结伴而行的。然而,法的继承优先于法的移植。法律制度作为意识形态决定了它的产生本身就具有的延续性。任何一种法律制度的产生都是在继承和吸收传统法律制度基础上产生的。对于法的移植,只有用本国的传统法去同化、整合移植的法律,使外来法与本土法相融合成为一个有机统一体,才能共同发挥法律调节机制的作用。因为法律移植的目的不仅使一个国家拥有现代化的明确完整的法规、法典,更重要的是这些法规、法典在社会生活中的实际运行。法律移植的“法律是一种文化的表现形式,如果不经过某种本土化的过程,它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”张明楷教授在“不作为也是行为”一文中指出德国、日本等国刑法将遗弃罪规定为对生命、健康的犯罪,主张我国应把遗弃罪规定为对生命、健康的犯罪而不应像以往那样,仍然认为其属于妨害家庭的犯罪。为论证此观点,继而列举三个实例,均可认定为遗弃罪。笔者认为这不可取,我国无论是学界还是老百姓都已对“遗弃罪”的界定有了统一的认识,完全没有必要因为德国、日本刑法的规定,就不顾传统文化,而照搬他国的做法。(2)书中引用的格言几乎囊括所有的刑法名句,给读者提供了丰富的资料,但遗憾的是该书对这些格言都未注明其渊源。参考文献:
[1]何晓英.《左传》熟语简论.成都师专学报,1997,(4).
三、说理透彻,论证详略得当
本书结构严谨,逻辑严密。每篇文章围绕一个中心,首先阐明基本内容,然后叙述其理论根据和适用时应注意的问题,结尾归纳重点。文章对于论题层层深入,若持肯定赞成态度,则进一步深入考证和论述;若持否定态度,论,旁征博引,充分论证。次要处不枝不蔓,;处浓墨泼洒,淋漓尽致。例如“,受处罚”一文,由团体责任(株连)()的过程,由于,对此作者没有花太多笔墨去赘述,而不惜大半的篇幅来陈述一些值得我们注意的问题:对于任何有株连无辜之嫌的做法都必须杜绝;对于有些刑种的适用,应特别注意防止事实上株连;对于犯罪单位适用刑罚时,应特别注意防止事实上株连;应杜绝家属主动负担而减轻行为人责任的做法。对于每个问题或列举实例、或列出司法解释、或分析可能出现的情况,一一提出对策或建议,真可谓详尽之致。而“不作为也是行为”一文则相反,对于理论根据毫不吝惜笔墨地作了论证:不作为是否是行为?以前曾受到怀疑,发展到现在都肯定不作为,然而只是从事实上而没有从法律上肯定不作为可以构成犯罪。刑法以作为形式规定构成要件,那么,不作为的方式怎么符合作为的构成要件?是否违反罪刑法定原则?书中广泛引用德、日刑法学者如考夫曼、香川达夫、金泽雄的观点以及德国的立法例得出自己主张的结论后,再论述不作为的核心问题———作为义务。论证作为义务的来源及其理论渊源,从我国以往的通说论述到前苏联的刑法理论,再追根溯源到德国以往的学说,威斯特法尔、费尔巴哈的理论,并列举若干案例加以印证。但作者并未就此搁笔,而是运用多达六个有关不抚养的中外案例(在日本、德国被认定遗弃致死伤罪,而在我国可能被认定为故意杀人罪、故意伤害罪),充分论证我国“在行为人负有作为义务且能够履行但不履行的情况下,可以在一般意义上认定行为是犯罪的实行行为,但还没解决该行为构成什么具体犯罪的问题。”这样通今博古,从理论学到立法体例把“不作为也是行为”论述得淋漓尽致。对于司法实践中应注意的问题只是一带而过。
作者简介:
1.杨美蓉,南昌社科院社会政法研究所助教,研究方向:中国
四、资料丰富,颇具指导意义
规范刑法学与理论刑法学是相辅相成,两者都不可或缺。规范刑法学是一种以法条为本位的刑法学,旨在对法条
刑法学。
21陈守权,江西实验高级技工学校讲师,研究方向:经济法。
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