陈公雨：企业如何化解和防范行政风险
一般的说争议主要有两种，一是横向的，即平等主体之间的民事争议，二是纵向的，即政府和公民、法人之间的行政争议。各位专家主要是讲的如何解决前一种争议，我想简单地讲一下企业如何防范和化解后一种争议，即来自政府方面的纠纷和风险。 选这个题目，一是因为我国正处在经济转轨、社会转型期，受长期计划经济影响的强势政府，还时不时、自觉不自觉的过份干预微观经济，甚至侵犯企业权利；二是正如西方所说，“没有公道的政府，没有廉价的政府”，“如果政府是天使，就不需要法律。”18世纪资产阶级提出“私有财产神圣不可侵犯”，就是针对政府，而不是无产阶级，因为那时无产阶级还很弱小，还不至于侵犯其财产。因此对公权力给企业带来的风险，必须加以防范和化解。
一、常见的行政侵犯企业权利的行为
1、行政许可侵权。一是随意增加许可的条件、标准和程序，或者变相设定审批，难为企业，甚至以权谋私。二是任意改变已作出的许可。如某市政府已批准―企业征地，搞技术改造，但在该企业开始基建后，又以城市规划为名，收回许可，把地卖给一个开发商，而给企业的补偿却很少，使企业蒙受巨大损失。“治大国若烹小鲜”，许可多变，不仅违反《行政许可法》，而且政府也会失去人民的信任。
2、行政收费侵权，利用发证、三检、确认、培训等名义收费。而且重复培训，重复收费。如对建筑塔吊的培训（建设和技术监督两部门都管）。
3、行政征收（用）侵权。如某县下文件连续几年向各类企业和职工收引黄工程借款。
4、行政处罚侵权。一是违反法定程序，不告知，不听证，二是把自由裁量推向极端，违反合理行政原则。
5、改制侵权。搞拉郎配，“捆绑夫妻”、“包装上市”，给企业带来巨大风险。如在政府主导下，天津两家企业重组青海机电，进行“闪电式结婚”。但不久矛盾爆发，青海机电状告天津两企业，要求返还财产。三方都损失惨重。还有的地方党委给已改为民营的企业派党的书记，被企业拒收。
6、行政强制侵权。主要是查、扣、冻。福建一艘采砂船正在海中作业，被某县矿管办以越界开采为名，强行扣押证件、发电机。船失去动力，遇风浪沉没。企业起诉后，法院判处矿管办违法强制，赔偿损失。
7、强令好企业为差企业担保，结果连好企业也拖垮了。
8、招投标侵权。有的暗箱操作，徇私舞弊。建筑业中85%的腐败案产生于此。
9、地方保护侵权。在市场准入、市场竞争上采取歧视性政策；还有的干扰司法，造成裁判不公、执行难。
以上是具体行政行为侵权，还有抽象行为侵权，它带来的风险更大。一是规则本身就不对，德国法学家耶林：“天下不公之事，莫过于立法不公，它就是像医生开药方医死自己的病人一样”。如前边讲的引黄借款，就是违法设定企业和职工的义务，侵犯其财产权。二是政策多变，无预期，这更会带来风险。如陕北发现油田，就下文以违法的优惠条件招商引资，开发石油。共有15个县，上千家公司投资开发。结果中央一个禁令，文件无效，给投资人造成巨大损失。
二、如何防范、化解行政风险
1、企业家要明确行政管理体制改革的方向，对政府行为要心中有数，正确判断。04年国务院发布了《依法行政纲要》，向世界宣布，10年建成法治政府。总的改革趋向是：依法、少管、多元、多样、公开、高效、便民。
依法就是职权法定，依法行政，无法不行政。
少管就是有限政府，小政府、大社会、大市场，坚持“三优先”，将政府职能转到经济调节、市场监管、社会管理和公共服务上来，但不是上下一般粗，中央和地方，上级和下级政府的事权、财权要依法固定下来。
多元就是行政管理和社会服务的主体要多元化、社会化、市场化，打破政府一家垄断的状况。社会中介组织、自治组织、“第三部门”以及企业分别承担一些社会管理和服务的职责，实现社会自律、企业自治、基层自治，一句话，就是要建立市民社会。同时政府自身的运作也要企业化、集约化，降低行政成本。
多样就是该政府管的事，也要采用多种方式，如减少行政审批、命令，多用行政指导、合同、产业目录。还要集中管理，如集中行政许可权、处罚权(大厅、城市执法局) 综合执法、减少管理层次等。
公开、高效、便民就不用说了。
总之是走向法治、有限、高效、阳光政府。企业界明白了这个历史的潮流，就可以对政府行为做出整体把握，符合潮流的就认同；违背潮流的就要关注，就要问一个为什么。
2、要建立组织，形成利益集团。要建立多种行业协会，企业家协会、俱乐部，一方面进行行业自律、自治，一方面维权。怎样维权？一是要参与立法，表达意愿；二要多参与政府的活动，代表企业说话，影响政府决策。美国就有3600多个行业性协会，影响巨大，维权有效。19世纪美国排华，旧金山市立洗衣店法，歧视华人。24家华人店发起成立了自己的组织“同心堂”，联合150多家华人同行，起诉市政府，一审败诉，又上诉联邦，终于获胜。当前，应诉国外的倾销诉讼，也要行业协会出面。
3、对现有的不合理的政策、法规，按照“日落原则”向制定机关提出改、废的建议。“日落原则”是美国前总统杰弗逊提出的，认为一切法律都如日出日落，是有寿命的，要及时改、废。我国《立法法》、《行政许可法》都有类似的条款。各位企业家要善于运用之，及时清除侵权的规则、规范。
4、要分清政府以及部门的几种不同的身份，从而采取不同的对策。一要分清它是行政主体、还是民事主体。前者是管理关系，应当服从；后者是平等关系，要对等谈判、博弈，不能听其发号施令。二要分清它是行政管理者还是资本所有者？前者可以直接管理，而后者则是通过行使所有者权益（选择经营者、重大决策、收益）来实现管理的目的，不能采取行政命令、许可，处罚的方式，只能通过《公司法》、《公司章程》规定的程序来进行。如我在县里工作时，不是以大股东的身份，而是以行政手段让酒厂兼并禽蛋厂，违反了公司法，从而引发了工人上街游行。
5、企业家要熟悉一些基本的法律原则，以对抗行政侵权。
（1）无法不行政原则。行政管理要做到，“主、权、法、程、证、目”六合法。主体必须是行政机关和法律法规授权组织；所管事务必须在你的职权范围内；执法依据必须合法有效（也不能不合适宜，如《打把条例》；必须遵守法定程序（告之、听证、保证企业的知情、申辩、救济的权利）；证据要确凿；执法目的要纯正。诸要素有一个不合法，企业可以拒绝，或寻求救济。
（2）信赖保护原则。它产生于德国，我国《行政许可法》已吸收之。内涵是：政府的决策要真、善、稳；公民、企业信赖政府，按政府的决策办的事，受法律保护；政府作出的决策，一是不要变，二是为了公共利益非变不可的，要对相对人的损失给予合理的补偿。掌握这个原则，就要坚持政府决策不变是原则，变化是例外，用以对抗政策多变，侵害企业权益的行为。什么是公共利益？必须坚持两条标准，一是关系全社会的重大项目，二是非营利的、公益性的。除此之外，都不算公共利
益，都要平等谈判、协商，而不能打着“公共利益”的旗号侵犯企业、公民的权益。
（3）私法自治、章程优先原则。坚持该原则，一是设计个性化的公司章程，作为企业自治的小宪法，对抗过份的行政干预。二是利用对小股东的保护，如他们的知情权、提案权、累积投票权、起诉权等对抗一股独大，一票定乾坤的情形，防止行政权力以大股东的身份侵权。
（4）法律优先、法律保留原则，用以对抗政策风险。有的规章规定处罚建筑双方（把处罚扩大到乙方）；有的用文件规定企业的义务、规定处罚，这都是违反上述原则的，也是无效的，企业有权抵制。
6、企业自己不违法，行政侵权就会少很多。
成立时不要轻信个别政府及部门的违法、越权的承诺，不要图省事，要依法，按程序办事。要守法经营，不违法，不制售假冒伪劣，维护劳动者权益。总之，自己不冒法律风险，就会减少行政风险。
如何化解：
1、申请行政复议
行政复议是行政系统内部层级监督、自我纠错的机制。企业认为行政机关侵犯了自己的权益可以向该机关的上级机关提出复议申请。
特点：
（1）书面审查为主，程序简单，方便当事人。
（2）不仅审查其行政行为的合法性，还审查其合理性。
（3）不仅审查具体行政行为，而且可以对具体行为的依据抽象行政行为一并申请，一起复议。
（4）举证责任倒置。
（5）不收费
（6）执行的有效性
申请的范围、事项，复议法第6条。
申请期限自知道侵权之日起60日。申请向政府和部门的法制机构递交。几年来的实践证明，纠错率在40％以上。
2、行政诉讼，即向法院起诉。
特点：（1）是审查具体行政行为的合法性，不审查其合理性和抽象行政行为。
（2）举证责任倒置
（3）是最终救济。
审查的内容、行政诉讼法规定了8种可诉情形。
期限三个月，特殊情况还可2年、5年、20年。据省高院统计，行政败诉率达45%以上。
3、启动备案审查机制
我国是5级政府，4级备审。我省《备案审查规定》：对抽象行政行为的文件、规章有异议可向文件制定机关和同级或者上级政府的法制机构提出审查申请。如某市政府2002年发文《关于企业退休人员转入社会管理的通知》，规定要收取每人1000元的社区管理费。一企业老总向省法制办提出异议。经审查与《社保基金征缴条例》相悖，责令其停止执行，为企业减负1.2亿元。
4．信访
正常的信访，按照《信访条例》办，我这里强调的是当前要学习和运用《监督法》。对行政侵权行为可以向人大常委会提出请求，人大常委会可以纠正、废止政府
违法的政策文件，也可以就特定事项进行调查，纠正政府的错误行为。现在不少企业家是人大代表或者委员，可以利用这一优势，做防止行政侵权的工作。
5、用好国家赔偿
行政机关用权受监督，侵权要赔偿，这既是依法行政的要求，也是防止行政侵权的重要屏障。因此企业要在行政复议和诉讼中按《国家赔偿法》67条的规定，提起赔偿请求。
现行的《国家赔偿法》，赔偿面太窄、标准太低，准备修改， 也请企业界的朋友们多提意见。
作者系山东省人民政府法制办公室副主任