探讨最高法民间借贷司法解释第十七条规定
最高法民间借贷第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”笔者认为该条规定加重了被告的举证责任，在司法实践中容易导致不公裁判。
一、民间借贷属于借款合同的一种，除了有款项交付外，更应当有双方的借贷合意，否则，会造成很多混乱。按照司法解释规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。在此把双方是否存在借款关系的举证责任由被告承担，如果被告无法举证的情况，则会承担举证不能之不利法律后果，这其实减轻了原告的相应交易习惯及义务。从传统角度讲，借钱都要讲究证据，所谓的证据主要是借据，没有借据只有金融凭证，在被告无法举证的情况下就能认定双方借贷合法存在的，会加重交易习惯中本属于出借人一方的义务及风险转嫁给了被告，对被告是不公平的。比如，出借人甲借给借款人乙人民币10万元，通过某银行转账到乙的名下。在此应当由甲要求乙出具借据，这是出借的人的基本权利，也是常识。如果甲不要求乙出具借据，仅凭金融凭证起诉主张借款，按照司法解释规定，乙应当举证证明这10万元是甲用于偿还双方之前的债务或其他债务，如果乙方举证不能将会认定甲的主张成立，这是司法解释保护债权人利益的出发点而规定的。但司法实践中问题并不是这么简单的。通过
上述的举例说明，稍作变化，如果甲当初是通过现金交付给乙10万元，乙出具了借据给甲，后来乙通过银行将借款款项偿还给了甲，甲理所当然应当在乙催讨归还借据时将借据还给乙，这些都是生活中常见的交易习惯，此时问题就出来了，如果乙在取回借据后起了贪念，仅凭银行凭证起诉甲，要求甲偿还其已经偿还的10万元作为甲向他借去的借款，此时，根据司法解释的规定，应当由甲举证证明该10万元是乙用于偿还之前向他借去的10万元，但在此之前，甲已经将借据归还给了乙，无法举证了，甲由此承担举证不能之不利法律后果，甲势必败诉。通过以上两个例子不难看出，保护债权人的利益不能违背传统的交易习惯，如果按照司法解释的规定，作为出借人在归还借据时还应当由借款人出具收到借据的收据，才能避免出借人最终处于不利处境，这势必增加了出借人的义务，也违背了人们根深蒂固的借款时由借款人向出借人出具借据的思想观念。
二、司法解释中规定的：被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。但如果被告不能提供相应证据，原告是否仍应当就借贷关系的成立承担举证证明责任？如果双方都无法举证证明，法院又该如何？按照司法解释的通常理解，判决被告败诉，理由是司法解释的规定，认为原告已经完成了初步的举证义务。笔者认为这也是不合常理的，还是通过举例说明。比如甲乙原先就有生意来往，比较要好，甲向乙购买一批货物，总计价款扣除零头一共是30万元，双方没有签订书面合同，甲通过银行支付了30万元，并直接拉走了货物，按照通常，双方的交易已经完成。如果此后
甲心生贪念，仅凭银行的支付凭证起诉乙，要求乙偿还借款30万元，乙无法举证其已经将货物交付给甲、双方原先的基础法律关系是基于买卖合同、30万元是甲本应当支付给乙的货款，在此，甲无法举证双方原先存在借贷关系，乙无法举证双方原先基于买卖合同关系，根据司法解释的规定，在乙无法举证的情况下，甲已经完成了初步举证的义务，判决乙败诉，带来的后果是造成乙财物两空。
三、笔者认为，民间借贷应当按照传统的交易习惯，出借人应当要求借款人及时出具借据，同时作为出借人在归还借据时，特别是借款人通过银行偿还借款的情况下，应当留一份复印件，在复印件中由借款人注明借据原件已经于何时归还，否则也会造成错乱。比如甲在5月1日向乙借款10万元，在7月2日又向乙借款10万元，两笔借款都是通过现金交付给了甲，也都由甲出具了借条给乙，后乙急需用钱，甲在8月1日通过银行支付了10万元给乙，乙归还了甲一张5月1日的借据，按照通常理解，甲尚欠乙借款10万元，而乙也自认为甲还欠他借款10万元，因为有借据在他手上。可是当后来乙要求甲偿还剩余7月2日的借款10万元时，甲却答辩其已经没有欠乙借款了，并同时拿出银行的凭证，证明7月2日的借款其已经在8月1日通过银行支付给了乙，借据没有拿回而已，最后法院判决乙败诉。因为乙此时无法举证8月1日甲偿还的是原先5月1日的借款。
综上，笔者认为，借款首先应当有借款合意，具体表现在借据或借条等形式上，其次要有具体的款项交付依据。而金融凭证只是一种支付凭证，只能证明款项交付的时间和具体的金额，对于款项交付的
用途无法具体证明是支付还是偿还。司法实践中问题多种多样，不能一概而论以金融凭证作为民间借贷是否存在的初步证据，首先在原告没有双方借款合意的情况下，即使有金融凭证，也只能推定是一种交付行为，这就要求出借人今后注意，借款给他人就应当要求他人出具借据，这是天经地义、理所当然之举，这样做更符合交易习惯，特别是在数笔借款归还部分借据的情况下，应当由借款人出具相应收据或书面说明。因此，作为原告首先应当就双方是否存在借贷合意承担举证责任，如果无法举证的，应当承担举证不能之不利法律后果，不应当仅凭金融凭证而将借贷关系是否存在转由被告举证，这样的举证责任分配最终将可能导致司法不公裁判，也可能助长恶意诉讼的行为。
以上纯属个人观点，发表此文重在与各位法律人士探讨，不足之处望见谅！
浙江明权律师事务所 梁建斌
2015年8月26日