_小额贷款公司的特殊法律地位研究

第17卷第2期2015年6月南京邮电大学学报（社会科学版）

Journal of Nanjing University of Posts and Telecommunications （Social Science ）Vol．17No．2Jun．2015

【信息经济与管理】

小额贷款公司的特殊法律地位研究

王启迪

（南京邮电大学人文与社会科学学院，江苏南京210023）

要：小额贷款公司是我国独特的金融创新机构，它来源于民间金融，产生于特殊

背景之下，不论根据现有法律法规还是金融法理论，它都属于金融机构。在现有制度框

摘

可将其定性为介于正规金融与民间金融之间的半正规金融机构。然而，此种半正架下，

随着制度的变革，小额贷款公司的地位并非规金融机构很可能只是一种过渡金融形态，

一成不变。而在决定小额贷款公司监管制度供给时，必须正视其产生背景、法律性质以

及面临风险的特殊性，并在监管目标和具体措施的设定上作出必要的回应。

关键词：小额贷款公司; 金融机构; 民间金融

5420(2015) 02-0099-10文献标志码：A 文章编号：1673-中图分类号：F830．39

DOI:10.14132/j.cnki.nysk.2015.02.016

一、小额贷款公司的性质争议

2008年5月，中国银行业监督管理委员会和

《关于小额贷款公司试点中国人民银行共同颁布

（银监发（2008）23号，以下简称《指的指导意见》），导意见》明确赋予小额贷款公司合法身份，使

《指导意见》，其走上了规范化发展的道路。根据

小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额信贷服务属于金融业务的一种，然而小额贷款公司本身是否是金融机构却无定论。

1．规范性文件中的差别规定

《指导意见》没有对于小额贷款公司是否属于金融机构给予明确说明，其他规范性文件中则采取不同的态度对待。财政部因为小额贷款公

①

《财政部司的业务属性而将其作为金融企业。

关于小额贷款公司执行＜金融企业财务规则＞

（财金［2008］185号）中指出：“小额贷款的通知》

公司从事信贷业务，执行《金融企业呆账核销管

（财金［2008］28号）、理办法（2008年修订版）》

《银行抵债资产管理办法》（财金［2005］53号）等”相关金融财务管理制度。有些文件将小额贷款公司纳入金融机构的范围，如：中国人民银行

20收稿日期：2015-03-本刊网址：http ：∥nysk．njupt．edu．cn

作者简介：王启迪，法学博士，讲师，研究方向：经济法。

“民营信贷机构的法律监管方式研究”（SFH2014D21）基金项目：2014年江苏省法学会法学研究课题

：“在中华人民共和国境内依法设立的国有及国有控股金融企业、①《金融企业财务规则》第二条金融控股公司、担保公司，城市商业银

。”《金融企业绩效评价办法》农村商业银行、农村合作银行、信用社（以下简称金融企业）适用本规则。其他金融企业参照本规则执行中更行、

：“金融企业具体包括：（一）执业需取得银行业务许可证的政策性银行、为详细地列举了金融企业的范围邮政储蓄银行、国有商业银行、股份制

商业银行、城市商业银行、农村商业银行、农村合作银行、信用社、新型农村金融机构、信托公司、金融租赁公司、金融资产管理公司和财务公司

期货公司和基金管理公司等；（四）各等；（二）执业需取得保险业务许可证的各类保险企业等；（三）执业需取得证券业务许可证的证券公司、

”《金融机构管理规定》“金融机构是类金融控股公司、信用担保公司以及金融监管部门所属的从事相关金融业务的企业。而根据第三条的规定

经营金融业务的机构：（一）政策性银行、商业银行及其分支机构、合作银行、城市或农村信用合作社、城市或农指下列在境内依法定程序设立、

村信用合作社联合社及邮政储蓄网点；（二）保险公司及其分支机构、保险经纪人公司、保险代理人公司；（三）证券公司及其分支机构、证券交易中心、投资基金管理公司、证券登记公司；（四）信托投资公司、财务公司和金融租赁公司及其分支机构，融资公司、融资中心、金融期货公司、

”可见金融企业属于金融机构，信用担保公司、典当行、信用卡公司；（五）中国人民银行认定的其他从事金融业务的机构。金融机构的范围广

于金融企业。

2009年发布的《金融机构编码规范》适用于小额

；《金融业机构信息管理规定》贷款公司将小额贷；《中国人民款公司归为金融机构二级分类之一

银行关于2010年中资金融机构金融统计制度有（银发［2010］9号）中的“主要概关事项的通知》

念解释”部分规定“其他金融机构包括小额贷款。《国家工商行政管理总局关公司等金融机构”

于认真贯彻落实2010年中央一号文件的若干意（工商市字［2010］18号）中的“主要任务和工见》

：“提高农村金融服务水平，作重点”第七项规定支持发展小额贷款公司、村镇银行、融资担保机

”构等新型金融服务机构，为农村金融改革服务。可见国家工商行政管理总局将小额贷款公司定

。《国家税务总局关于企性为新型金融服务机构

（国税函业所得税核定征收若干问题的通知》

［2009］377号）中指出“银行、信用社、小额贷款保险公司、证券公司、期货公司、信托投资公司、公司、金融资产管理公司、融资租赁公司、担保公司、财务公司、典当公司等金融企业属于国税发〔2008〕30号文件第三条第二款所称‘特定纳税”，人’国家税务总局也将小额贷款公司作为金融机构对待。

还有一些文件没有将小额贷款公司纳入金

：《中国人民银行、融机构的范围，如银监会、证监保监会关于进一步做好中小企业金融服务工会、

（银发［2010］193号）中指出“推作的若干意见》

动服务县域中小企业的新型农村金融机构和小

”。《中国人民银行、额贷款公司稳步发展中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员

会、中国保险监督管理委员会关于全面推进农村（银发金融产品和服务方式创新的指导意见》［2010］198号）：鼓励和引导商业银行和社会资金投资设立村镇银行、贷款公司和农村资金互助

。《国社等新型农村金融机构以及小额贷款公司务院办公厅关于当前金融促进经济发展的若干

（国办发［2008］126号）：充分发挥农村信意见》

扩大村镇银行用社等金融机构支农主力军作用，等新型农村金融机构试点，扩大小额贷款公司试点，规范发展民间融资，建立多层次信贷供给市场。这些文件将小额贷款公司与金融机构并列，。《地方金融企业财务否定了其金融机构的性质

监督管理办法》第二条规定“非中央管理的金融

小额贷款公司和融资性担保公司等从控股公司、

，事金融性业务的其他企业比照本办法执行”直接表明了小额贷款公司不属于金融企业，而是从

事金融性业务的其他企业。

2．学术界的争议观点

目前学界对于小额贷款公司的法律性质问

概括起来主要有三种观点：题也一直存在争议，

第一种观点认为小额贷款公司属于金融机

构。如：李有星、郭晓梅等学者认为，通常凡以资可见小额贷款公司金融通为业者属于金融机构，

［1］

的法律性质属于非银行金融机构。朱大旗、邱潮斌等学者将小额贷款公司包括在新型农村金

［2］

融机构之中。汪合黔认为，小额贷款公司从即提供金融服务；且事的主要业务为发放贷款，

担负着资金需求者和资金供给者的双重身份，理应被视为金融机构

［3］67

。可见，此类学者多基于

小额贷款公司的实际业务性质属于金融业务来主张其金融机构的性质。

第二种观点认为小额贷款公司不属于金融

小额贷款公司没有取得机构。如：石翠英认为，

金融许可证，在法律上其称不上金融机构，所以［4］

陈静等学者认它不受银监会的监管。潘启雯、

为，小额贷款公司可以转为村镇银行，意味着它

［5］

未来有机会获得金融牌照。童芬芬认为，在国家政策层面，仍将小额贷款公司作为一般工商企

［6］

业对待，未将其认定为金融机构。根据中国人《金融机构管理规定》民银行1994年颁布的第六“中国人民银行对金融机构实行许可证制度。条

对具有法人资格的金融机构颁发《金融机构法人

，对不具备法人资格的金融机构颁发《金许可证》

。未取得许可证者，融机构营业许可证》一律不

得经营金融业务”和中国人民银行1996年颁布《贷款通则》的中关于“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证或金融机构营业许可证”的规定，金融许可证是我国金融机构重要的外部特征。学者否定小额贷款公司金融机构属性的观点也主要是依据这一特征作出的。

第三种观点认为小额贷款公司为准金融机构。如：徐红红认为，同国外小额信贷组织相比较，我国的小额贷款公司具有自己的特色，它是商业性与制度性之间的准金融机构，商业性是它

存在的基础，制度性是它规范的前提，体现了其

［7］

扶持意义。郑志辉、王子韩、何蒋玲等学者认为，小额贷款公司更类似介于福利与制度之间的商业性准金融机构；至于准金融，因为中央银行并没有把它纳入正规的金融体系，而它本身却经

［8］

营着金融的服务。刘志友、孟德锋等学者将小因为其具有两个额贷款公司定义为准金融组织，特性，一是都不同程度经营部分金融业务，二是目前我国的金融监管法规中没有明确由哪家监

［9］

持此种观管部门对这些组织进行监管。可见，点的学者既通过金融业务的实质特征，又通过金融许可证的形式特征来判断小额贷款公司是否

为金融机构。他们并没有从本质上否定小额贷而只是由于现行监管规款公司业务的金融属性，

定的制约，折中地称其为准金融机构。

配置具有决定性的影响。对金融机构的监管由

专业监管机构承担，如我国的银监会、证监会和保监会。这些监管机构通常被赋予“超级金融监

［10］

管权”，包括准立法权、准司法权和行政执法权。而非金融机构的监管往往不被纳入专业的

主要由一般的行政机金融监管机构的职责范围，

关行使执法权来实现。

另一方面，有助于明确监管方式。金融机构在经营过程中必须遵循安全性、流动性和盈利性的原则，要对其进行严格的合规性监管和风险监管；而非金融机构，则更多的被作为一般商主体对待，倾向于自律的、市场化的监管理念，行政强制干预相对较少。在具体监管措施上，不管在市场准入、经营管理，还是市场退出方面，对金融机构的要求都比非金融机构更严格，并且监管者会

资产质量、流动性、对金融机构设定资本充足率、

盈利性和管理水平等指标来预防和监测风险，而

对非金融机构则没有这些防范风险的要求。再除了金融机构与非金融机构之间监管方式的者，差别，不同类型的金融机构之间监管方式也不相同，如目前国际上通常会区分金融机构是否吸收公众存款而实施审慎监管或非审慎监管；再如拿到金融许可证的正规金融机构接受专门的金融监管机构监管，而没有拿到金融许可证的非正规金融机构一般不接受专门的金融监管机构监管。

二、小额贷款公司法律性质研究的意义

小额贷款公司自产生至今，数量在不断增加，然而在支持三农和中小企业发展上却没有达

其监管制度设计一直处于理论界和到预期效果，

实务界质疑的风口浪尖上。事物是由属性标示

的，而主体性质的明确界定，对于制定适度的监管制度，实现可持续发展具有重要意义。

一方面，有利于明确监管主体。我国目前的金融监管体系是以机构监管为基础进行架构的，

①

它是与功能监管相对的一个概念。如果在功能监管的框架下，小额贷款公司与贷款公司同为面向三农开展信贷业务的组织应同样被作为银监

②

会的监管对象。然而，实际情况是，贷款公司因为被明确界定为金融机构而由银监会履行法定

小额贷款公司因为没有明确金融机构监管职责，

《银行业监督管理法》的属性，不属于中规定的银

监会的监管范围，而由地方政府及其部门监管。可见，在我国的金融监管体系中，是否为金融机

以及为何种金融机构，对于金融监管主体的构，

①机构监管是在分业经营条件下，由不同的监管当局分别对不同的金融机构进行监管；功能监管是按业务性质来划分监管对象。

：“贷款公司是指经②《贷款公司管理暂行规定》第二条规定

中国银行业监督管理委员会依据有关法律、法规批准，由境内商业银行或农村合作银行在农村地区设立的专门为县域农民、农业和农

。”村经济发展提供贷款服务的非银行业金融机构

三、小额贷款公司金融机构属性分析

1．法律依据

要回答小额贷款公司是否为金融机构这一

问题，必须先厘清什么是金融机构。法律层面对《反洗钱法》，于金融机构进行定义的有其中第三

：“本法所称金融机构，十四条是指依法设立的从事金融业务的政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、信托投资公司、证券公司、期货经纪公司、保险公司以及国务院反洗钱行政主管部门确定并公布的从事金融业务的其他机

”虽然这部法律里没有明确指出国务院反洗构。

钱行政主管部门是哪个部门，但是实际上国务院是指定了中国人民银行作为国务院反洗钱行政

［11］

主管部门的。从此规定中可以看出，金融机构的内涵为依法设立的从事金融业务的机构，外

延为政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、信托投资公司、证券公司、期货经纪公保险公司以及中国人民银行确定并公布的机司、，“中国人民银行的认可”构成为重要判断因素。由于该条规定给出的是关于“本法所称金融机构”的定义，因此，我们并不能直接引用作为普遍但它的示范作用和借鉴作用适用的定义性规定，

，《金融机构管理是毋庸置疑的。部门规章层面

规定》也对于金融机构进行了定义。依此规定，

金融机构的内涵为“在境内依法定程序设立、经，营金融业务的机构”外延为其中列举的机构和

①中国人民银行认定的其他机构，也就是说并不

发现学者们皆从金融机构的业务学和法学资料，

属性上对其进行定义。金融机构之所以被称为金融机构，是因为它与普通工商企业不同，它的业务活动领域是货币信用领域，其利润不是直接从生产和销售过程中取得，而是通过金融活动来取得。而所有资金融通的活动皆为金融活动。因此，根据金融机构的定义，小额贷款公司应属于金融机构。

否定小额贷款公司金融机构性质的观点，集

，《金融机构中关注于对监管方式的考察。诚然

“未取得许可证者，中关于一律不得经管理规定》

营金融业务”的规定使得金融许可证成为我国金，《中国人民银行、融机构的重要外部特征。并且

中国银行业监督管理委员会关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策

（银发［2008］137号）中指出：“中国人民的通知》

银行和中国银监会依据各自法定职责和相关制

度规定，对村镇银行、贷款公司和农村资金互助社实施审慎监管。对小额贷款公司的监管，根据《中国银行业监督管理委员会中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》的有关规定执

”此规定将对于小额贷款公司的监管区别于行。

明确定性为金融机构的村镇银行、贷款公司和农村资金互助社。然而，究竟是性质决定监管方还是通过监管方式来判断小额贷款公司的性式，质呢？

首先，判断一个事物的性质，不是看它的外在名字是什么，由谁来监管，而是看它内在的实质是什么。小额贷款公司与其他公司相区别的本质特征是其从事金融业务，这是毋庸置疑的。并且小额贷款公司的运营过程和其他金融机构一样面临信用风险、流动性风险、社会风险等一系列风险。正因为如此，如上文中介绍的，中国人民银行在其发布的规章中认可了其金融机构的性质，并且财政部和中国工商行政管理总局也因为小额贷款公司的业务属性而将其作为金融机构对待。

其次，我们知道，根据法律法规的规定，是否获得金融许可证并不是金融机构内涵和外延的

。《金融机构管理规定》构成要素之一和《贷款通则》只是将金融许可证作为业务准入的标准，

而非判断金融机构性质的要件。

是所有在境内依法定程序设立且经营金融业务

还需要得到中国人民银行的机构都是金融机构，

《反洗钱法》，“中国人民银行的的认可。与一样

认可”成为认定金融机构性质的关键所在，而是否获得金融许可证并不是金融机构内涵和外延的构成要素之一。

凡是与货币流通和信用有关的经济活动都属于金融活动，小额贷款公司从事的借贷业务，属于金融业务范畴，并且小额贷款公司是在我国境内，依《公司法》和《指导意见》设立的，因此，其与法律法规规定的金融机构的内涵相符。而中国人民银行2009年发布的《金融机构编码规，《金融业机构信息管理适用于小额贷款公司范》

规定》将小额贷款公司归为金融机构二级分类之，《中国人民银行关于2010年中资金融机构金一

（银发［2010］9号）融统计制度有关事项的通知》

“主要概念解释”中的部分规定“其他金融机构，包括小额贷款公司等金融机构”可见，中国人民银行已经认定了小额贷款公司的金融机构属性，

与金融机构的外延相符。因此，小额贷款公司当属金融机构。

2．理论分析

关于什么是金融机构，笔者查阅了大量金融

：“本规定所称金融机构是指①《金融机构管理规定》第三条

经营金融业务的机构：（一）政策性银下列在境内依法定程序设立、

行、商业银行及其分支机构、合作银行、城市或农村信用合作社、城市或农村信用合作社联合社及邮政储蓄网点；（二）保险公司及其分支机构、保险经纪人公司、保险代理人公司；（三）证券公司及其分支机构、证券交易中心、投资基金管理公司、证券登记公司；（四）信托投资公司、财务公司和金融租赁公司及其分支机构，融资公司、融资中心、金融期货公司、信用担保公司、典当行、信用卡公司；（五）中国人民银行认定的其他从事金融业务的机构。”

再次，审慎监管和非审慎监管是根据监管理念和目标对金融监管进行的分类，一般对吸收存对于不吸收存款的金融机构采取审慎监管方式，

款的金融机构采取非审慎监管式。监管方式的而非是否为金融机区别是由于业务范围的不同，

构。笔者认为，小额贷款公司的监管方式区别于其他农村金融机构，除了因为其不能吸收存款之

还因为就目前来看，虽然央行认可了小额贷外，

款公司的金融机构性质，但真正具有法定监管职责的银监会并没有认可其金融机构属性。根据《银行业监督管理法》，银监会的监管对象为银行业金融机构和金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构等非

只要银监会不认可小额贷款公银行业金融机构，

不行使审批权，那么银监会司的金融机构性质，

就不用对其承担监管职责。这并不是小额贷款公司本身不具备金融机构的性质造成的，而是银监会规避风险的做法。银监会作为金融市场的监管者之一，也是我国金融政策的主要制定者，同时还是产业政策的执行者。因为存在市场失监管者的立场灵的风险才产生对于监管的需求，

首先是控制风险；作为产业政策执行者的职责却“三农”在于为和中小企业融资提供便利。究竟是提供便利还是加以规制，确实是一对矛盾。目前银监会并没有充当小额贷款公司的监管者，而是扮演旁观的协助者、配合者和信息的收集者角色，各地政府或其指定的部门才是监管者和小额贷款公司金融风险的处置者。而此种制度选择使得银监会承担的风险最小化。

综上，笔者认为小额贷款公司的金融机构性质可以确定。

为没有被中央银行或监管当局所控制的金融

［12］1

。活动

从本源上来说，民间金融历史悠久，现代金

融体系形成之前的金融行为都可以看作“民间金。上世纪90年代至本世纪初，融”学者们倾向于从所有权角度定义民间金融。然而随着我国金融体制的改革，金融体系中的私有成分逐渐增多，私有性质的金融机构逐渐获得合法地位，通过所有权来定义民间金融已经不能满足社会经济发展的需要。

目前，我国大部分学者赞同从法律特征和金融监管的角度来界定民间金融，使得民间金融与正规金融界限分明，成为与非正规金融相同或极为接近的概念。如：胡琴认为民间金融是指金融资本产权归属于民间企业或个人的一种金融形式，它包括所有不通过官方正式金融体系而进行金融交易活动的融资行为。高晋康认为民间金融即非正规金融，是我国对于在国家金融体系外运行的金融活动的统称

［14］［13］

。陈蓉认为民间金

未经过金融监管当融是相对于官方金融而言的，局批准设立、未被纳入金融管理机构常规管理系以私人借贷、当铺、私人钱庄为代表的传统统的，

［15］10

。金融组织及其资金融通活动

2004年中实践中，在中国人民银行公布的《

国区域金融运行报告》中，中国人民银行首次承认民间金融是正规金融的有益补充。目前，民间金融对正规金融的补充作用已经形成共识。可见民间金融是正规金融之外的某一部分金融。那么，是否正规金融之外的所有金融活动即非正民间金融与规金融就是民间金融呢？笔者认为，非正规金融的概念近似，但民间金融不能等同于非正规金融，这两个概念的侧重点不同。非正规金融是相对于正规金融而言的。需要注意的是，非正规金融并不是不受监管，民法、刑法等法律为所有金融活动提供基本制度约束框架，而是不受专门的金融监管机构监管，因此，非正规金融是从监管的非专门化角度来界定的。而民间金融为正规金融之外的某一部分金融，因此，它也具备监管的非专门化这一特征。除此之外，其落“民间”脚点还在于二字，民间是与官方相对的概念，表现为金融活动的私人性质。由此，民间金融是非正规金融中的一类金融活动，非正规金融

四、小额贷款公司的特殊性分析

1．地位的特殊性

小额贷款公司被视为我国民间金融阳光化、

合法化的重要途径。民间金融为我国特有的概念，我国之所以有民间金融的概念，跟长期以来正规金融业受到政府严格监管和行政垄断有密切关系。国际上与其相似的概念为非正规金融（informal finance ），世界银行将非正规金融界定

还包括具有官方特征的非正规金融活动，如国有典当行。

笔者认为，我国的民间金融是正规金融之外的、具有非正规性和民间性的那部分金融活动，至少需要具备两个基本特征：所有权和经营权上的非官方性质以及游离于国家金融监管体系之外。小额贷款公司在所有权和经营权上均具有非官方性质，其设立未经过金融监管当局批准，但其并未完全游离于国家金融监管体系之外。虽然央行和银监会对小额贷款公司不直接行使

但是据上文分析，央行已经认可其金融监管权，

《金融机构性质，将其纳入《金融机构编码规范》

业机构信息管理规定》等规范性文件的调整范《指导意见》，且根据小额贷款公司应向注册围，

地中国人民银行分支机构申领贷款卡；中国人民银行对小额贷款公司的利率、资金流向进行跟踪

并将小额贷款公司纳入信贷征信系统；小监测，

额贷款公司还要定期向信贷征信系统提供借款人、贷款金额、贷款担保和贷款偿还等业务信息。可见小额贷款公司实际已经处于金融监管当局的监控之下，因此不属于民间金融的范畴，也不小额贷款属于非正规金融。正如有学者指出的，公司从设立，到运营，到监管，全程模式更多的是以标准金融机构为样板，除了规模较小等形似特

几乎找不到任何民间金融的神似征之外，内核

［16］

一种为转变为正规金金融合法化的两种模式，

融，如村镇银行；另一种为保留民间金融固有的非正式性

［15］120－124

。目前小额贷款公司的特殊地

位为民间金融合法化提供了第三种模式选择。然而，现行制度下的小额贷款公司很可能只是一种过渡金融形态，随着制度的变革，小额贷款公司的地位并非一成不变。农村信用合作社在20世纪90年代中期曾被认为是非正规金融机构，而现在其已毫无疑义的归属于正规金融机构。如果小额贷款公司能够被银监会认可取得金融

或纳入央行、银监会的常规管理系统，小许可证，

额贷款公司也将实现向正规金融机构的转变。2．产生背景的特殊性

（1）满足特定的资本供需要求

我国中小企业发展迅猛，目前已有1100多万户，占全国实有企业总数的99%以上，提供了完成了75%以上的企近80%的城镇就业岗位，业技术创新，创造的最终产品和服务价值相当于国内生产总值的60%左右，纳税额占国家税收总

［17］

额的50%左右。我国众多中小企业往往以“高投入、高能耗、高排放”为代价，通过“低成

低价格、低利润”参与市场竞争，在经过30多本、

年的快速发展之后，目前体现出生产经营成本高，税费出口利润被挤压和财政补贴不足的阶段性特征。北京大学国家发展研究院联合阿里巴巴（中国）2011年10月发布的报告显示，中国小企业主们对未来有比2008年金融危机时更悲观的看法。72．45%的受访企业预计未来6个月没有利润或小幅亏损；3．29%的小企业预计未来6个月可能大幅亏损或歇业，对未来经营持悲观态。资金成为当前中小企业的最主要需求。然而，我国中小企业融资却困难重重。有研究显度

示，整体上看亚洲国家的中小企业融资难度要普遍高于西方发达国家，而亚洲国家中，中国的中

［19］71－72

。小企业融资难度最大

具体来说，解决资金需求问题有直接融资和［18］

。

民间金融是与正规金融相区别的概念，既然

小额贷款公司不属于民间金融范畴，那么它是否属于正规金融呢？对于什么是正规金融的认识较为统一，即经过金融监管当局批准设立并受其监管的金融机构和金融活动。目前小额贷款公司的设立由省金融办审批，日常监管核心部门为县级政府，因此它并不属于正规金融。

小额贷款公司是我国的一项金融创新，在现有制度框架下，它既不属于民间金融，也不属于正规金融。然而，在《指导意见》颁布之前，试点之初的小额贷款公司是完全游离于金融监管体

。《指导意见》属于民间金融中的监管系之外的，

制度参照正规金融机构设计，使其丧失了民间金

融非正规性的基本特征，步入正规化发展的道路，因此笔者认为，它是介于正规金融与民间金融之间的半正规金融机构。有学者提出了民间

债券、间接融资两种渠道。直接融资包括股票、

产权交易等方式。股票融资方面，由于主板上市门槛太高，只有少数民营企业集团才有可能进入。中小企业板的设立宗旨是为主业突出，具有成长性和高科技含量的中小企业提供融资平台，而我国中小企业大多为劳动密集型企业，科技含

量较低，且中小企业板与主板市场完全一致的上市条件对于多数中小企业来说也是难以企及的，因此，我国中小企业上市难度大、规模小。债券融资方面，中小企业往往无法达到企业规模、盈利性和有效担保要求，对于大多数中小企业来

通过发行企业债券进行融资也并不可行。产说，

权交易方面，虽然工信部于2009年下发了《关于开展区域性中小企业产权交易市场试点工作的（工信部企业［2009］527号），通知》但我国中小企业产权交易尚处于起步阶段，相关规则制度尚不健全，目前也无法在中小企业融资方面发挥很大作用。

长期以来我国形成了以间接融资为主的融

企业融资主要依靠银行信贷资金。然资结构，

而，中小企业从银行类金融机构获得资金支持却

面临巨大困难。大中型商业银行对中小企业的重视还不够，我国银行贷款小企业覆盖率仅为20%。以中小企业为主要服务对象的村镇银行、农村信用社由于资金受到限制，没有能力为中小企业和三农发展提供足够资金，农村金融供给能力严重不足。正规金融与民间借贷市场之间存

（spillover effect ）的关在一种表现为“溢出效应”联关系

。正是由于大量中小企业无法从正规

金融机构获得融资，才会促使其寻求其他民间途

［20］

民间借贷市场的高回报率也吸引民间资本流时，

向金融领域，为中小企业向正规金融之外的渠道寻求融资提供了丰富的资金支持。小额贷款公司的产生正迎合了民间资本进入借贷市场的需求。

（2）顺应法律理念变化趋势

我国对于民间金融一贯采取压制式的监管方式，在民法、刑法共同规制的框架下，绝大部分甚至是犯罪行民间金融活动都被定性为违法，为，民间金融生存空间极为狭小。然而，民间金民间借贷则是民间金融融却仍在不断发展壮大，

的主要形式。中国社会科学院发布的2012年社会蓝皮书称中国民间借贷市场总规模超过4万亿元。民间金融的存在满足了非国有经济部门自身发展的资金需求，缓解了正规金融资源配置不平衡的深层次矛盾，在一定程度上推动了我国经济的高速发展。

另一方面，由于民间金融在我国不具备明确的合法地位，民间金融行为缺乏引导和规范，担

民间金融风险远高保机制和信用体系也不健全，

于正规金融。2003年，孙大午直接向村民借贷，“非法吸收存款罪”不依靠银行贷款筹资，最终以结束。2004年，福建省福安市民间标会发生崩

盘，约25亿元的民间资本就地蒸发，当地经济遭直接影响到近65万人的生活。受致命打击，2011年，“民间借贷危机”温州闹得沸沸扬扬，之后还波及江苏、福建、河南、内蒙古等省区，并有愈演愈烈之势。面对这种情况，温家宝亲自去温，州调查。随后，国务院出台了“国9条”急救民间借贷。然而，各地企业主跑路的消息依然不绝于耳。

事实证明，压制式的监管方式不仅不能有效控制民间金融风险，反而使得市场需求更加强烈，非理性的行为更加严重。缺乏规范引导的活动一旦逾越边界，将会引发一系列问题，很有可能会危及正规金融甚至是我国的整体经济发展。因此，不能任由民间金融一次次试错，规范发展民间金融是必然的选择。小额贷款公司产生之前，此种趋势就已出现。国务院在2004年中央1号文件中提出鼓励在注意防范风险和监督管理

“三农”的条件下，积极兴办为服务的多种所有制的金融组织。2005年的1号文件也提出抓紧制

，“溢出效应”可以从需求方面解径的帮助。因此

释小额贷款公司产生的原因。

在资本供给方面，我国民间资本十分丰富。民间资本，是相对于国有资本的概念，顾名思义就是所有权属于民间部门的资本。居民储蓄存款是民间资本最主要的存在形式。截至2012年底，我国城乡居民储蓄余额已接近40万亿元

［21］

。

不论是分部门的数据还是分地区的数据都显示，

［22］

民间投资的有效性大大高于其他投资主体。现实中，民间资本拥有者较多投入在房地产和证券市场上。然而，在房地产严格调控和证券市场持续低迷的形势下，民间资本大量从房地产和证

转而寻找新的投资渠道。2010券市场上撤出，

年，国务院颁布了《关于鼓励和引导民间投资健

康发展的若干意见》明确提出进一步拓宽民间投资的领域和范围，鼓励民间资本进入基础产业、社会事业领域、商贸流通和金融服务等领域。由此，民间借贷市场成为民间资本重要的出路。同

定农村新办多种所有制金融机构的准入条件和

2010年国务院颁布《关于鼓励监管办法。之后，

（“新36和引导民间投资健康发展的若干意见》

），条”允许民间资本兴办金融机构，放宽相关持股比例限制。2012年3月底，国务院常务会议决定设立温州市金融综合改革试验区，批准实施《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》，成为民间金融走向阳光化的一个试验。可见，虽然在法律文件中仍未明确承认民间金融的合法性，但我国在政策上已经承认民间金融的合理并且民间金融的规范化是其发展趋势。性，

再者，在司法领域，无论制度层面还是实践层面，对于民间金融都体现出由刚性严苛的治理模式向刚柔并济型治理模式的转变。2011年最《关于审理非法集资刑事案件高人民法院出台了

，司法机关对非具体应用法律若干问题的解释》

集资诈骗罪的认定作了明确法吸收公众存款罪、

规定，并且规定了例外情况，如“如果未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收

则不属于非法吸收或者变相吸收公众存资金的，

”；“非法吸收或者变相吸收公众的存款，款如果

并能够及时清退所主要用于正常生产经营活动，

吸收资金，也可以免予刑事处罚，情节显著轻微。可见司法机关对于的，可以不作为犯罪处理”人数较少以及负外部性小的民间集资对象封闭、

融资行为的容忍和克制的态度。

，“吴英案”实践中经历了一审、二审的死刑

判决，在社会上产生了强烈反响，对于吴英是否犯有集资诈骗罪成为学界和实务界讨论的热点。最高法院最终裁定不核准被告人吴英死刑，发回浙江省高级人民法院重新审判。重审之后改判为死缓。虽然集资诈骗罪的认定没有改变，但最高法院的表态和最终量刑上的改判可以看作是司法部门对于社会现实的一种回应。民间借贷与集资诈骗并不是楚河汉界、泾渭分明的，大量的民营企业无法从正规金融机构获得资金，只能使得缺乏规则指引通过民间金融解决融资难题，的民间借贷异常活跃，因此吴英的犯罪行为背后“吴英案”有着深刻的制度原因，可以说是我国金融改革特殊时期的产物。

综上可见，我国对于民间金融表现出了从压制到规范化引导的理念转变，使民间金融在制度

框架内规范运作已成为我国社会和法治发展的

现实需要。

3．风险的特殊性

《指导意见》在发布之前，试点中的小额贷款公司仍属于民间金融。现在小额贷款公司虽然经工商行政登记，已纳入央行和金融监管当局的监测范围，并列入官方统计报表，但它在本质上仍然是来源于民间的金融活动，与正规金融机构

如灵活性、地域性、按照相比存在一些不同之处，

市场需求设定利率水平和规范性不足等，小额贷

款公司面临的风险也因此表现出一定的特殊性。首先，民间主体间的金融行为容易滋生违法违规行为，甚至演变为金融犯罪行为。由于小额形成了以地贷款公司的特定服务对象和地域性，

区内声誉等人格化特征为核心的信任机制，往往表现为关系治理模式，内部风控、贷款流程上则较为粗放。再加上普通群众缺乏金融风险意识，在利益的驱动下，经熟人介绍往往就盲目地参与到金融活动中，因此，极易发生向股东关系人放参与高利贷等违规现象，甚至出现变相吸收贷、

公众存款、非法集资等违法犯罪问题。其次，借款人违约为主要风险类型。小额贷款公司的借贷双方均为民间主体，借贷利率、还款期限等全凭当事人双方的约定。与正规金融

小额贷款公司自身获得私人信息的能机构相比，

力较弱，尤其是缺乏积累的现金流量数据和信用

记录，信息主要来自于借款方的披露，借款者如果不如实披露自己的贷款投向、经营情况、还款情况等私人信息，贷款方就无法准确判断借款方的用贷风险程度和信用情况。小额贷款公司的贷款对象主要为中小企业和农户。我国中小企业数量巨大，但规范化程度较差，信息披露制度不完善，也没有权威的评级机构对其进行信用评级，农户普遍信用意识较为淡薄，加之故意隐瞒、编造信息的行为，使得小额贷款公司在发放贷款过程中和发放贷款之后都极易处于信息劣势。除了信息不对称，中小企业和农户往往无法提供规范有效的担保，使得违约风险成为小额贷款公司面临的最主要风险。中小企业和农户也拥有很多资产。在中小企业的资产中，存货、应收账款、设备、知识产权等动产占了很大的比例；农户的资产既包括土地、房屋、经济林木等不动产，也

包括粮食、农业设备、牲畜等动产。但是这些资产要么受法律限制不能成为担保品，要么难以被被售卖，并不符合金融机构对抵押品的要处置、

求。再者，中小企业和农户的抗风险能力较弱，从以往的金融危机可以看出，受打击最严重的往往是中小企业。另外，农业活动对自然条件的依一旦发生自然灾害，就会造成生产经赖性较大，营的失败，而小额贷款公司的地域性决定了经营活动受区域环境的影响巨大，一旦发生情势变化，就极易出现集体违约的情况。从现实情况来看，目前与小额贷款公司有关的民事纠纷几乎都

①

是借款人违约引发的。

再次，操作风险问题突出。操作风险是由不

员工和信息科技系完善或有问题的内部程序，

②

以及外部事件所造成损失的风险。由此，操统，

而小额商业银行或农村合作银行全额出资设立，

贷款公司的主要出资人为民间主体，并且经营权民间主体金融活动的特殊风险也属于民间主体，

成为金融监管部门的顾虑所在。

五、结论

小额贷款公司为金融机构，从事金融活动，必须对其实施金融监管。根据政府干预理论，政府干预的基本边界一般通过市场失灵来界定。市场失灵的表现之一为负外部性，而监管的主要功能便在于针对不同风险提供不同的制度安排来防范风险、纠正负外部性。小额贷款公司是面临特殊风险的金融机构，不能简单套用目前适用于其他正规金融机构的监管规则，否则极易造成政府干预的越位和缺位，不利于金融安全，也不利于小额贷款公司的发展。小额贷款公司在特殊的背景下产生，是满足中小企业和民间资本需求的金融创新，来源于民间金融，目前正处于正它的特规金融与民间金融之间的过渡金融形态，

殊法律地位决定了其监管制度设计上的特殊性。在决定小额贷款公司监管制度供给时，必须正视

并在监管目标和具体措施的设特殊的产生背景，

定上对其特殊性作出必要的回应。当然，这还需

要对于其监管制度进行更为深入的针对性研究。

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作风险包括四个方面的内容：内部流程风险、员

系统风险和外部风险。小额贷款公司没工风险、

且贷款对有正规金融机构那样严格的流程管理，

象主要为中小企业和农户，数量多、贷款金额小、期限短导致贷款业务量很大，相应的出现流程风险的概率增加；员工本身的道德问题和知识技能的不足，信息系统的维护不善，所处经营环境的变化等都滋生操作风险。

正是由于小额贷款公司源于民间金融，面临

使其在众多制度框架内的金融机构特殊的风险，

之中表现出与众不同之处。最为典型的例子便

——是贷款公司与小额贷款公司，制度定位趋同—负有政策性和商业性双重目标；业务范围趋

——面向三农开展信贷服务并不能吸收公众同—

——有符合规定的章程、存款；设立条件趋同—必要的营业场所、组织机构、具备相应专业知识和——贷款公司被从业经验的工作人员；性质差异—

小额贷款公司却明确界定为非银行业金融机构，

却仅被界定为企业法人。如此诸多的类似之处，

没有形成共同的性质界定，笔者认为原因恰恰在——贷款公司是由境内于两者的最大不同之处—

“小额贷款公司”①笔者在北大法律信息网上以为关键字共搜索到案件31件，其中刑事案件3件（1件为伪造小额贷款公司诈2件为国家工作人员利用职务之便为他人设立小额贷款公司提骗，

供便利），民商事案件28件，其中小额贷款公司作为一方当事人的有14件。在这14个案件中，小额贷款公司均是作为原告起诉违约的借款人，并全部获得胜诉。

《商业银行操作风险管理指引》②参见第三条。

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Research on the special legal status of small loan companies

WANG Qidi

（School of Humanities and Social Sciences ，Nanjing University of Posts and Telecommunications ，Nanjing 210023，China ）

Abstract ：Small loan companies ，a special financial innovation in China originating from folk finance under special background ，should belong to financial institutions whether based on existing laws or financial theories．In the existing institutional framework ，the small loan company is a kind of semi formal financial institution between formal finance and informal finance．However ，it is likely to be just a transitional finance form．With the reform of s status will probably be changed accordingly．In determining its regulatory the system ，the small loan company ’

system supply ，we must face up to their particularities in background ，legal nature and risks ，and make necessary response in the regulatory objectives and specific regulatory measures．

Key words ：small loan company ；financial institution ；folk finance

(责任编辑:楼启炜)