2004年3月
第17卷 第1期甘肃省经济管理干部学院学报
JournalofGansuEconomicManagementInstituteMarch2004Vol117 No11
共同保证法律责任分析
郑天锋
(西北民族大学法律系,甘肃兰州 730030)
X
摘 要:共同保证系为同一债权提供保证,该保证方式下主体的复数性,导致共同保证人在承担保证责任时产生不同于一般保证的特殊责任形态,从而成为保证制度的特殊形式,形成远比一般保证更为复杂的经济法律关系和保证责任承担规则。在解析共同保证概念的同时,着重研究共同保证责任、保证人的追偿权和选择权,结合对现有法律规则的分析,提出对我国共同保证法律制度进一步完善的立法建议。
关键词:共同保证;保证责任;追偿权;选择权;再保证
中图分类号:D922129;D92313
文献标识码:A
文章编号:100924830(2004)0120050204
一、共同保证及其法律责任(一)共同保证概念及其法律特征
定不明时,才能适用法律的推定,保证人共同向债权人承担连带责任。
此外,保证也必然涉及保证人与债务人的外部法律关系,共同保证人相互之间内部的法律关系,如保证人的追偿权,保证人相互之间的追偿权或赔偿请求权和保证人的选择权,保证人相互之间的连带责任或按份责任等,这使保证责任更加复杂。
共同保证指数个保证人对同一债权提供保证的担保形式。有学者认为,共同保证是指数人共同作为债务人的保证人,并对全部债务负连带责任。大部分学者是从保证制度的目的、功能即保证债权实现或对被保证债务承担保证责任的角度定义共同保证的概念。但综合分析共同保证的概念,其特征如下:
11主体的复数性。共同保证中的保证人,必须是两个或两个以上。
21保证债权的同一性。在共同保证中,保证行为所担保的债权只能是基于同一经济法律关系,或债权债务关系所成立的债权,只能是同一债权,这是判断是否为共同保证的根本标准,否则只能构成各自分别的保证,而不是共同保证法律关系。31保证责任的复杂性。共同保证的目的在于担保同一债权的实现,或者为同一债务的履行提供保证,但保证人的保证责任并不必然是连带责任。只有在保证合同中对保证人的保证责任没有约定或约
(二)共同保证法律责任
共同保证依保证人承担保证责任的形式可以分为一般共同保证和连带责任共同保证,区分的意义在于确定保证人是否享有先诉抗辩权。但是,如果从保证法律关系成立的角度来看,共同保证的类型并不仅仅限于一般共同保证和连带共同保证。因为,复数的共同保证主体在与债权人建立保证关系时,既有可能基于共同的意思表示同时与债权人约定明确的担保责任或无约定、约定不明时适用法定的连带责任,也有可能基于分别的意思表示分别于债权人约定不同的担保责任,其中很有可能产生一部分保证人承担一般的共同保证,其他共同保证人承担连带共同保证等情形,我们将这种保证责任形式称为混合型共同保证。
X收稿日期:2003212215
作者简介:郑天锋(1965-),男,甘肃宁县人,西北民族大学法律系讲师,主要研究方向:民商法。
在连带共同保证中,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,每一个共同保证人都负有担保全部债权实现的义务。在一般共同保证中,保证人仅以其特别约定的份额承担保证责任,保证人在承担保证责任前享有先诉抗辩权。不过,按份保证责任的承担取决于保证人与债权人的特别约定,如无特别约定,共同保证人应共同向债权人承担连带责任。这一精神充分体现在最高人民法院5关于适用3中华人民共和国担保法4若干问题的解释6(下称担保司法解释)第19条的规定中。但是,在混合型共同保证中,保证人如何承担保证责任尚需法律的明确规定,因为这不仅涉及债权人的债权实现,而且也涉及承担不同保证责任的保证人的责任承担和各自保证利益的实现。尤其在此种保证形态下,部分保证人关于保证责任形式没有约定或者约定不明,是按各个保证人的意思表示分别承担保证责任,还是依法律规定视为约定不明而推定共同保证人承担连带责任。实务意义很大。
关于保证人承担的保证责任约定不明,推定保证人承担连带责任的法律规定,首先见诸我国5担保法6第19条规定。这一规定与其之前的司法解释不同,如最高人民法院法发[1994]18号文、第6、7条规定。该文第7条规定:/保证合同没有约定保证人承担何种保证责任,或者约定不明确的,视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时,债权人应当首先请求被保证人清偿责任。强制执行被保证人的财产人不足以清偿其债务的,由保证人承担赔偿责任。0很明显,此规定要求保证人对保证责任没有约定或约定不明时,保证人仅承担一般保证责任或曰补充责任。而担保法第19条的规定无疑是加重了保证人的担保责任,不利于保证担保法律功能的发挥和担保法目的的实现。对此很多学者持有异议。在担保法未修改前,也只能照其规定执行。但第19条规定在共同保证中却具有合理性,否则,特殊情况下的共同保证的担保效力甚至不如单个保证人的担保效力强。
保证人承担的按份共同保证责任,或者连带共同保证责任是相对于债务人而言的,与共同保证人相互之间承担的责任形式没有关系。共同保证人彼此之间关于保证责任承担的约定也应属于与保证法律关系相关的内部关系,保证人彼此之间关于保证份额的约定对债权人并无拘束力。而保证人承担连带保证责任,依现行法规定,是在保证人与债权人就承担的保证责任约定不明或没有约定的情况下的法律推定,与各保证人承担的是独立的按份责任还是相互之间的连带责任存有区别。
在共同保证中,当各共同保证人承担按份保证责任时,各保证人仅就其确定的份额承担保证责任,债权人也只能就已确定的份额请求该保证人承担保证责任。就其份额已承担了保证责任的保证人向债务人有追偿权,而不得向其他共同保证人请求赔偿。而在同时设立的共同保证中,对保证责任未作约定或约定不明,保证人不管内部如何约定,都应共同向债权人承担连带责任。此时,已承担了全部保证责任的部分或个别保证人,不但有向债务人行使追偿权的权利,而且还有向其他未承担保证责任的保证人请求其行使已约定或法定的应承担份额或比例的选择权和追偿权,且该权利的行使不应受追偿权责任顺序的任何限制。向债务人的追偿权不言而喻,而向其他共同保证人的选择权和追偿权根源于已承担责任的保证人使其他保证人获得了利益。
还有一种情形产生于先后设立的数个保证所构成的共同保证中。在这种保证下,共同保证人因保证的先后设立,可能就保证并无共同的联络,可能属于分别做出的独立的意思,甚至后设立保证的保证人根本就不知道前一保证的存在,此时,共同保证人相互之间的追偿权就无法从共同的意思表示中获得支持,而只能以公平责任原则为依据作为保证人相互之间的追偿权。因为一方面共同保证人虽无意思联络,但已承担全部保证责任的保证人的确使其他保证人得以免责,使未承担保证责任的保证人解脱了对债权人的担保束缚,而被追偿的责任小于未担责任的保证人承诺应承担的责任,并未加重其责任,承认保证人之间的追偿权完全符合公平责任原则的要求。另一方面,承认保证人之间的追偿权也可避免因债权人的任意选择导致保证人之间的不公平。所以,在保证人无相反意思的表示时,应当承认保证人相互之间的追偿权,但是,承担了保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权的范围应限于债权人对各个共同保证人所享有的担保利益为限。有约定份额的应以约定份额为限,无约定份额的,依担保法规定由各共同保证人按平均比例分担。可见,保证人之间的追偿权实质是行使债权人的代位追偿权,保证人之间的追偿权来源于其对债权人的担保责任。
保证人的选择权是指共同保证人之一在承担了保证责任并行使追偿权时,应当享有在债务人和其他保证人之间请求其承担责任的选择权。对此权利,学术界尚存有争议,立法上亦有限制规定,如担保司法解释第20条第2款规定,承担保证责任的保证人,不能向债务人追偿的部分,方可向其他共
同保证人请求。从法理而言,该规定未必公平合理。首先,保证人的选择权只能存在于连带的共同保证之中;其次,基于连带的共同保证,各保证人负有相同的保证义务,承担相同的保证责任。自己行为自己负责是最基本的法制原则,所以,已承担了保证责任的保证人应当享有充分的选择权,而不应当对保证人选择权的行使设置法律限制,否则,难以体现共同保证人彼此之间的公平和诚信。
的范围内对债务人行使追偿权。0
相比5担保法6,担保司法解释有关共同担保的规定更完善、更全面。第一,它充分考虑到共同保证的不同设立方式,既有同时共同设立的情形,又有分别各自设立的情形,但规定应承担相同的法律责任。第二,进一步明确规定,只要各保证人与债权人对保证份额没有明确约定,一律推定为连带共同保证,且保证人之间关于保证责任承担的约定对债权人无拘束力。第三,确定连带共同保证人的对外追偿权和对内追偿权,及其权利范围和适用原则。第四,确定按份共同保证人的追偿权。但实际上,以5担保法6和担保司法解释共同构成的关于共同保证法律规范仍有不足之处:第一,担保法将保证分为一般保证和连带保证,共同保证当然也能适用。但共同保证的特征决定共同保证在设立方式上要远比一般保证更复杂,绝不仅仅限于传统担保法所规定的这两种方式,如混合型共同保证。
第二,混合型共同保证中,部分保证明确约定了保证责任的份额,其他的对保证责任约定不明,既有一般共同保证,又有连带共同保证,如何认定,现行法律规范没有规定。从尊重当事人意思自治原则出发,不能一概被推定为约定不明而认定为连带共同保证,应当从各个保证人的具体情况出发分别认定,按承担不同的保证责任来认定。第三,担保法司法解释第20条第2款,关于承担了保证责任的连带共同保证人行使追偿权的顺序限制,即/不能0向债务人追偿的保证人,才能请求各连带保证人按约定比例承担或者平均分担的规定,是对保证人选择权限制的规定。立法者可能认为首先对债务人行使追偿权能最终消灭保证之债,减少保证人之间的诉讼,节约诉讼资源,但该规定无疑是对保证人权利的侵害,无法体现保证人之间的平等和公平。
第四、在分别成立的共同保证中,后成立的共同保证如果约定先成立的保证人不能履行保证责任时,承担保证责任的约定是否有效,现行法未作规定,有学者认为该约定无效,笔者认为应当有效,因为该约定是保证人和债权人意思表示一致的体现,且不存在任何无效的法律原因,该约定的性质不过是共同保证中的再保证方式而已,或者说是对保证人保证责任的再次担保。
二、共同保证的法律规范分析
担保法及其司法解释中有关共同保证的法律规
定构成共同保证的基本法律规则。5担保法6第12条规定:/同一债务由两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。05担保法6第12条的规范构成担保法有关共同保证的基本规定。第一,揭示了共同保证的基本特征)))保证主体的复数性和对同一债务履行的担保。第二,共同保证的基本形式)))按份共同保证和连带共同保证。按份保证基于保证合同的明确约定,连带保证既可产生于保证合同的约定,也可产生于保证合同没有约定或者约定不明时的法律推定。第三,不同形式下保证人保证责任的具体承担。第四,保证人的追偿权和选择权。但相对共同保证的复杂性,第12条立法规定无疑显得过于原则和抽象,无法涵盖和解决共同保证中出现的许多问题。
最高人民法院5关于适用担保法若干问题的解释6第19、20、2l条对共同担保作了进一步规定。其第19条规定:/两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人一起相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。0第20条规定:/连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。0第21条规定:/按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后,在其履行保证责任
三、共同保证法律制度的进一步完善
合理性值得怀疑。但在共同保证中,从共同保证制度设立的目的出发,如有保证方式约定不明,推定为共同保证人向债权人承担连带保证责任,却具有合理性。这也是共同保证是保证制度的特殊形式的一个特殊之处。
21关于保证人的追偿权和选择权。承担了保证责任的保证人,依照担保法规定享有追偿权,可在已承担责任和合理支出费用的范围内向债务人或者其他共同保证人行使追偿权。而且保证人追偿权的行使不应当受到法律的任何限制,因为这不但是平等、公平原则的体现,也是意思自治原则的要求。担保法司法解释第20条第2款关于保证人追偿权的限制,实为对保证人追偿选择权的剥夺,不符合私法原则。
31关于保证责任形式的规定。共同保证设立的复杂特性,表明共同保证责任不但有按份责任,连带责任,还有混合型保证责任。不同责任形式都是当事人真实意志的体现,呈现着意思自治原则,法律应尊重当事人的选择,而不宜在仅有部分共同保证人没有明确约定保证责任时,推定所有保证人承担连带责任。因为这将使约定承担按份责任的部分共同保证人丧失先诉抗辩权。
41关于保证人的再保证。在保证人分别提供保证的共同保证中,后提供保证的保证人在保证合同中可以约定,只有先提供保证的保证人不能履行担保责任时,他再承担保证。该约定可以认为是有效约定,只要该约定无违法性事由,是债权人和保证人真实意志的共同反映,无否定其合法存在的任何理由。参考文献:
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(一)对有关共同保证法律制度立法价
值取向的思考
理解和掌握法律有关共同担保法律制度的价值取向,不得不从担保法的立法宗旨着手。5担保法6第一条规定:/为促进资金融通和商品流通,保证债权的实现,发展社会主义市场经济,制定本法。0该条规定是担保法的立法宗旨,体现了两层立法目的:一是担保法的社会功能,即促进资金融通和商品融通;二是担保法的直接目的,即在适用担保法处理债权人、债务人和担保人彼此之间的法律关系时,应优先、充分、全面对债权人债权实现的法律保护。同时,从担保法的性质和内容上看,担保法属于典型的民法特别法,所以,解释、适用担保法又必须坚持私法的基本原则。其意义表现为:
11关于担保法的解释:在担保法所涉及的三方关系中,其立法宗旨无疑以凸显债权保障,利益平衡中的债权地位在同等条件下优于保证债务,在债权人、债务人、担保人相互利益发生冲突,无法协调而又无法律的明确规定时,债权人利益的保护依照担保法的立法宗旨,其解释和适用无疑应优先于担保人、债务人,而获得保护。
21关于担保法的适用:基于同一理念,担保法的很多规则也体现了侧重对债权人利益的保护,如5担保法6第19条/当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。0第21条第2款/当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。0担保司法解释第7条规定/主合同有效而担保合同无效时,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任。0第12条规定/当事人约定的或登记机关要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。0等等。担保法和担保法司法解释的价值选择无不昭示担保法保障债权实现的立法宗旨,侧重对债权人利益的法律关怀。结合上述理论分析,担保法有关共同保证的规定有进一步完善的必要。
(二)进一步完善共同保证法律规定,促进社会主义市场经济发展
11关于合理法律补充规则的确定。在一般保证中,笔者赞成部分学者的观点,认为保证方式没有约定或者约定不明,推定为连带保证,其理论上的
(责任编辑:陈 育)