2007年12月哈尔滨金融高等专科学校学报
Journal of Harbin Senior Finance C ollege
第4期总第92期
【法律研究】
外国法查明制度初探
徐 丽
(哈尔滨金融高等专科学校)
摘 要:, 对于冲突规范所指向的外国法性质的认识都存在自身难以克服的缺陷的现象, 探讨了在当今信息化时代, 应通过社会公共信息资源查明外国法, , 并将被查明的外国法看作法院地法律之下位的授权规范予以适用。
关键词:外国法; 事实; 法院地法; 规范
随着经济的发展, 我国法院审理的涉外案件在不断增多, 冲突规范往往指向某外国法律。建立一个科学合理的查明该外国法的制度, 对于维护当事人合法权益, 与外国形成对等的司法协作关系, 促进我国对外开放事业的发展有着重要意义。
一、外国法的性质
事实说是当事人主义诉讼理念所得出的必然结论。英美法系国家的学者普遍认为, 对于法院地国家来说, 依本国的冲突规范适用的外国法不是单纯的法律, 而是一个事实。因为本国法官只忠实于本国法律, 只适用本国法律, 即只把本国法律作为法律, 而外国的法律只是作为事实和证据来举证, 使法官采信以支持当事人的诉讼请求。
法律说体现了诉讼职权主义的传统。以法国、意大利为代表的大陆法系国家的学者普遍认为内外国法律完全平
等, 适用外国法时同适用内国法(即法院地法) 一样是单纯的法律, 没有任何区别。被内国法冲突规范指引作为准据法的外国法, 在内国虽然不为立法机关所确立, 但却是具有拘束力的“法律”。因为从法理上来讲, 内国的冲突规范是由国家立法机关赋予法律效力的, 在全国具有普适性和拘束力, 而作为冲突规范一部分的准据法对适用该冲突规范的案件也具有当然的普适性和拘束力。
以德、日以及东欧等国的学者为代表, 主张折衷说。为调和事实说与法律说的矛盾, 折衷说认为外国法既非单纯的法律又非单纯的事实, 既有别于本国法律又有别于外国法, 是一种特殊的法律事实。
笔者认为, 由本国最高权力机关制定的规范性文件才
各异
(一) 当事人举证证明
有可能成为法律, 法律离不开主权的范畴, 因此法律说之缺陷是显而易见的。在国际法理论和实践中, 各国的主权是平等的, 一国没有义务适用外国法。但是, 如果各国在处理国际民商事纠纷中均规定适用当事人国籍国法, 从而只适用本国法, 而拒绝适用外国法, 这样可能不仅不利于案件的有效解决, 而且也不利于国际私法的协调统一, 甚至可能破坏诉讼法理论中要求的“便诉便审”原则, 增加诉讼成本, 有损诉讼经济原则。但适用外国法律的根据是本国法律规定的授权, 而并非取决于内外国法律完全平等与否, 这相当于我国法律规定某些案件的审理依据某行政法规、地方性法规甚至规章。这些法规或规章在被适用时具有法律的性质, 但毕竟不是法律。
但依照事实说把这些作为法律之补充并具有法律性质的法规或规章看作事实显然不合实际。事实上, 我国法官裁判的依据不仅是法律, 还包括法规、规章, 甚至政策, 当然这些规范只有在法律规定的情况下才被适用。规范具有普适性和重复性的价值。这些品性是事实所不具备的, 绝不能将规范和事实混为一谈。因此, 依我国冲突规范所指向的外国法, 只应被看作是我国法律之下位的一个授权规范, 而不应该去区分是法律还是事实。
二、对外国法性质的不同认识导致查明外国法的方法
英美法系国家普遍采用这种做法, 既然将外国法看作“事实”, 当然实行“谁主张谁举证”。此时适用的外国法律已毫无法律的性质。法官只应掌握本国的法律, 并无了解
〔收稿日期〕 2007-06-20
外国法的职责和义务(实际上也不可能) , 因此只能由当事人举证, 证明的可信度完全由当事人保证, 是否采信则由法官根据当事人双方辩论情况来判断。这种做法也正适合英美法系国家诉讼程序上的“当事人主义”, 即以当事人辩论为中心, 法官消极居中裁判, 法官的职能被弱化。但这种做法也有不公正之处。虽然“当事人主义”确立了当事人在法庭上的主导地位, 但将外国法作为证据举证毕竟不同于客观世界的一般证据, 无形之中增加了举证的难度。司法机关作为一个社会的职能部门, 有义务对当事人提供帮助及有偿服务, 而当事人作为纳税人也有权利得到社会的福利。这些信息本来就应该由社会有偿或无偿提供, 况且当事人提供的材料, 法院仍需认定其权威性及可信度, 其成本与法官依职权查明的情况已不分伯仲。我国法律有类似的规定, 即当事人对有些证据无法或无权查明时, 法院认为必要可依权获取该证据, 以减少当事人不合理的负担程序正义的当今时代, , 实际上, , , 却会导致严重的不平衡(二) , 大陆法系国家普遍采取这种做法, 这是因为按他们的观点, 冲突规范所指引的外国法也是法律, 依“法官知法”的理念, 法官有责任查明外国法的规定, 尽管不能像本国法那样熟练地掌握。采取这种做法与大陆法系国家的“职权主义”的传统密切相关。在这些国家中, 法官在法庭上居于主导地位, 可以依职权积极地干预诉讼的全过程。在这样的背景下, 法官当然不会任由当事人从其他非正式的途径提供外国法, 即使提供也难以采信。这种做法的优点是提高了被查明的外国法的权威性和可信度, 减少了任意性, 免除了法庭对外国法内容审查核实的程序。缺点是无形中加大了法院的工作量。随着世界全球化进程的深入, 涉外案件的增多, 这种负担对欠发达国家无疑是一个沉重的负担。
(三) 由于上述两种极端的做法各有其优缺点, 于是一种折衷的做法被认为更具合理性, 即法官依职权查明, 但当事人也有协助的义务
德国, 瑞士, 士耳其, 秘鲁等国家采用这种做法。这种做法以法院调查为主, 对当事人提供的可以采信, 也可以拒绝。我国法律规定了多种查明外国法的途径, 具有较大的自由度。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见(试行) 》第193条的规定:“对于应当适用的外国法律, 可通过下列途径查明:1.由当事人提供;2. 由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;3. 由我国驻该国使领馆提供;4. 由该国驻我国使领馆提供;5. 由外国法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的, 适用中华人民共和国法律。”但上述折衷的做法以及我国法律都未明确规定由当事人或中外法律专家提供以及通过网上下载的外国法的内容如何确信及其程序, 导致在司法实践中造成一定的混乱。另外, 我国法律只规定
五种途径未规定先后次序(该规定次序混乱) , 也使外国法的来源增加了随意性, 同样加大了确认的成本。
三、国家职权主义为主导是我国的必然选择
外国法律的变化发展趋势是反映该国经济发展的重要信息, 也是我国现代化建设不可或缺的一个信息来源。在全球化、信息化的时代, 我国的信息产业已经取得了长足的发展。建立专业资料查询机构, 由官方获取情报并建立大
容量信息库(如在高级法院所在地) 将成为一个信息社会一项最平常的社会公益事业。也可以考虑在法院系统内部建立专门的网站提供相关信息。在这些硬件设施完备的基础上, , 以减少司法实践中的不确定性, 因便, 特别是、有外交关系的国家的法律, 人民法院, 不得采用其他途径获取。例如, 我国从
1987年到2003年就与32个国家签订了司法互助协定365
个, 这不仅在很大程度上避免了错误适用外国法的可能性, 而且提高了审理效率。
在法官无法从该信息库查明外国法的情况下, 方可采取其他五种途径, 但应按来源的可信程度规定严格的次序。首先是由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供; 其次采用使、领馆提供的方式; 最后, 由当事人提供和由中外法律专家提供, 处于同一次序。所提供的相关外国法律或判例, 必须由所在国公证机关进行公证, 以确认相关法律、判例在所在国现行有效; 然后将公证文书及其附件提交我国驻该国使、领馆认证; 再经我国有权机关翻译成中文, 并由公证部门予以公证。经过上述程序才能向法院提交相应的中英文译本。
在外国法无法查明时, 世界上存在各种做法, 有的国家直接适用内国法, 有的推定适用内国法, 有的驳回当事人的诉讼请求或抗辩。
笔者认为, 驳回诉讼请求有悖于法院的神圣职责, 不利于保护当事人的合法权益。所应适用的外国法毕竟是内国冲突规范指向的规范, 无法查明不同于无法举证。“没有无法裁判的案件”, 法院可以因不能举证而驳诉讼请求, 但不能因无裁判依据而拒绝做出裁判。以什么为依据由法律规定或法官依职权来确定。另外, 适用与本应适用的外国法相类似的法律具有很大的不确定性, 既然不了解本应适用的外国法, 其他国法律与之相似的程度也不会得到可靠的保证。因此, 适用内国法成为通常的选择。
参考文献:
(第二版) [M].中国人民大学出版社,2005. 〔1〕章尚锦. 《国际私法》
〔2〕蒋新苗, 杨翔. 《国际私法》[M].湖南人民出版社,2003.
〔3〕《最高人法院关于贯彻执行若干问题意见(试行) 》.
责任编校:王丽华