无直接被害人犯罪非罪化研究

法学论坛

无直接被害人犯罪非罪化研究

姜 涛

(江苏大学法学院副教授 江苏 镇江 212013)

摘要:无直接被害人犯罪是指没有具体的被害人但被立法者拟制为侵害法秩序的行为。由于这种行为没有侵害法益或侵害法益的危险性, 将其规定为犯罪既违反了宪法学中的比例原则, 又违反了程序法学中的诉讼经济原则, 因此, 应将其非罪化。就无直接被害人犯罪非罪化的实施路径而言, 虽然无直接被害人犯罪非罪化在中国的非罪化运动中具有突破性的意义, 但仍须走制度进化主义路线, 并应重视其道德基础的夯实, 绝不能强行实施无直接被害人犯罪非罪化。

关键词:无直接被害人犯罪 非罪化 被害人 比例原则 法益侵害说

一、无直接被害人犯罪之界定

要正确界定无直接被害人犯罪首先必须明确 被害人 的含义。一般而言, 被害人是指人身权利、财产权利或其他合法权益受到犯罪行为直接侵害的自然人以及财产权利或其他合法权益受到犯罪行为直接侵害的组织(国家和单位) 。从学术史上看, 对被害人的研究起源于对犯罪人与被害人之间关系的探讨。早

在1915年, 奥地利的文学家魏尔福(Franz Werfel) 就揭示了被害人在犯罪成立中的阻断作用。1941年德

国犯罪学先驱亨替希(H ans von H entig) 在其撰写的 犯罪人与被害人之间的互动关系 一文中把被害人在犯罪中的角色分为主动与被动两种, 并认为如果被害人在犯罪中扮演的是主动角色, 那么其应该承担一

定的责任。1948年亨替希又出版了 犯罪人及其被害人 一书, 认为在某些场合犯罪人及其犯罪行为是被 害人促成的。自1973年开始, 国际被害人学会每隔3年便召开一次会议, 分别讨论被害人学与被害人的概念、犯罪人与被害人之间的关系、被害人在刑事诉讼中的地位、被害人权利的保护等问题。受这些学术活动的影响, 德国于1976年颁布了 犯罪被害人补偿法 , 日本于1980年颁布了 犯罪被害人等付金支付法 , 美国于1982年颁布了 被害人与证人保护法 , 我国台湾地区于1998年颁布了所谓的 犯罪被害人补偿法 。可以说, 正是在犯罪学者的启蒙下, 被害人 才逐步成为刑法学者与刑事诉讼法学者关注的对象, 从而为无直接被害人犯罪概念的提出创造了条件。

人类社会早期的刑法学研究偏重于对犯罪人的研究, 即从犯罪人的主观方面与客观方面来界定其行为的危害性、行为的性质以及应承担的刑事责任等。然而, 这种单向度的研究容易曲解事实、高估犯罪的危害性, 从而把一些因被害人具有积极的被害倾向而造成的犯罪等同于一般犯罪处理, 并且把一些不具有直接被害人的非法行为也纳入犯罪圈, 以至于减损了刑法适用的效度并增加了刑法适用的难度。20世纪50年代以来, 随着被害人保护运动的兴起以及被害人学在犯罪学领域日渐受到重视, 学术界逐渐出现了如下研究动向:(1) 把基于被害人承诺的加害行为视为具有刑法上违法阻却事由的行为, 不认为是犯罪;

无直接被害人犯罪非罪化研究

(2) 提高被害人在刑事诉讼中的地位, 部分犯罪情节轻微的刑事案件可以采用刑事和解的方式了结, 但须补偿被害人的损失; (3) 被害恢复被视为刑罚的目的之一, 成为继刑罚报应和预防目的之外的第三目的;

(4) 把有无被害人作为判断犯罪化与非罪化的重要依据, 主张对无直接被害人犯罪实行非罪化。

据美国学者介绍, 1935年美国学者埃德温 舒尔在论述警察态度问题时首次提出了 无被害人犯罪 的概念, 并认为堕胎、同性恋及药物滥用等三种社会偏差行为没有直接的个人被害人, 只是对社会道德伦

理造成了侵害, 因而是 处在犯罪边缘线 上的行为。从此以后, 学术界对无直接被害人犯罪的研究日益

增多, 并提出了以下3种主要的学说:(1) 法益侵害说 。持该说的学者将无直接被害人犯罪视为没有侵

害法益或侵害法益危险的犯罪。(2) 自愿行为说 。持该说的学者将无直接被害人犯罪视为双方自愿的

犯罪。(3) 伦理保护说 。持该说的学者将无直接被害人犯罪视为侵害伦理秩序的犯罪。客观地讲, 法益侵害说 虽然指出了无直接被害人犯罪之非罪化的根据, 但并没有廓清无直接被害人犯罪与其他犯罪之间的本质区别; 自愿行为说 混淆了被害人承诺的行为与无直接被害人犯罪之间的界限, 并且具有外延上的不周延性, 不能把吸毒等行为纳入其中, 因而无法与法规范之间形成对应; 而 伦理保护说 虽然指出了国家规定无直接被害人犯罪的犯罪化依据, 但没有正确区分无直接被害人犯罪与其他犯罪之间的界限。有鉴于此, 需要重新界定无直接被害人犯罪。如前所述, 无直接被害人犯罪是学术界在反思被害人与犯罪人之间关系的过程中提出的, 是从被害人的角度看待刑法意义上的犯罪, 因此, 以被害人为中心就成为正确界定无直接被害人犯罪的唯一选择。正是基于这样的考虑, 笔者认为, 无直接被害人犯罪是指没有具体的被害人但被立法者拟制为侵害法秩序的行为。

要正确认识这一定义还须注意以下两点:(1) 这种行为没有侵犯他人的人身权利、财产权利或其他合法权益, 即这种行为一般没有直接的被害人; (2) 这种行为之所以被刑法有选择地规定为犯罪是因为其侵害了国家建构的法秩序, 从而为一国现行的刑法所禁止并以刑罚制裁之。可见, 无直接被害人犯罪是一种以被害人为主体而确立的独立犯罪形态。国家基于维护法秩序的考虑将其升格为犯罪的基本逻辑是:这些行为已经不能根据犯罪人与被害人之间的关系本身来进行判断, 而是要根据这种关系的边际效应来进行判断。因为这种行为带来的边际效应是社会关系的无序或混乱, 所以应将其纳入刑法的规制之列, 以震慑这种侵害社会伦理秩序的行为。在这里, 国家对无直接被害人犯罪进行规制的法理依据就是 秩序中心主义 。一般而言, 无直接被害人犯罪大致包括以下几类行为:(1) 成年人之间相互同意的性行为, 如重婚、通奸、鸡奸、乱伦、卖淫、同性恋等行为; (2) 酗酒、赌博、传播淫秽物品、亵渎神灵等行为; (3) 吸食麻醉品(毒品) 行为; (4) 堕胎行为; (5) 流浪行为。

在此须指出的是, 在认定无直接被害人犯罪的过程中必须注意划清无直接被害人犯罪与基于被害人承诺行为之间的界限。 被害人承诺 是指具体法益所有人对于他人侵犯自己可以支配的权益所表示的允

诺。日本刑法学家大塚仁教授认为: 在被害人的承诺之下进行的行为, 很难看成是典型的违法性阻却事由, 而实际上被害人的承诺往往具有不同的意义。 德国刑法学通说将被害人同意区分为 合意 与 承诺 两种, 认为其在犯罪论体系的不同阶层分别发挥出罪的功能。具体而言, 合意 是阻却构成要件该当

性的理由, 而 承诺 则是阻却违法性的理由。德国有学者还进一步指出, 对 同意 来说, 善良风俗 具有

重要意义; 而对 合意 来说, 是否违背 善良风俗 并无影响。由此可见, 基于被害人承诺的行为, 是指经

过被害人同意而实施的侵害被害人利益的行为。它与无直接被害人犯罪具有根本的区别。例如, 实施安乐死是基于被害人承诺的行为, 基于重病患者同意而实施安乐死的医生则是直接把死亡这一法益侵害结果作用于重病患者, 重病患者的生命法益也确实遭到医生的侵害, 但我们不能把这类行为归结为无直接被

害人犯罪之列。因此, 将实施 安乐死 的行为纳入无直接被害人犯罪之列的观点值得商榷。

至于侵害不被法律保护的利益的行为是否属于无直接被害人犯罪也值得探讨。从规范意义上讲, 上述行为并没有侵害被害人的合法权益, 因为这种权益本身就不受法律的保护。例如, 盗窃被害人持有的毒品的行为既没有侵犯被害人的财产权益, 也没有侵犯被害人的人身权利。那么, 我们能否因为某一行为侵害的是被害人的非法利益而将其纳入无直接被害人犯罪之列呢? 笔者认为, 这类行为并不属于无直接被

法 商 研 究2011年第1期(总第141期) 害人犯罪。因为是否无直接被害人犯罪的判断标准是有无直接的被害人, 而不是被害人的法益是否被侵害。那种将被害人的法益是否被侵害作为是否无直接被害人犯罪判断标准的观点显然是混淆了两者的关系, 并且扩大了无直接被害人犯罪的范围。一般认为, 法益作为法律保护的利益只能是合法的利益, 非法的利益自然应当被排除。但是, 这种观点值得探讨。笔者认为, 一些具有财产属性与利益特征的违禁品也可以成为犯罪的对象, 并且这种犯罪也侵害了违禁品持有者的法益。以毒品犯罪为例, 毒品既具有财产属性, 可以流通和交换货币, 又具有明显的利益性。正因为如此, 最高人民法院于2000年发布的 全国审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要 明确规定: 盗窃、抢劫毒品的, 应当分别以盗窃罪或抢劫罪定罪 。这说明被害人被侵害的利益属性(合法与否) 对犯罪的成立并无影响。

在弄清上述界限之后笔者再来分析一下我国刑法对无直接被害人犯罪的具体规定。我国刑法在规制无直接被害人犯罪时主要有以下几种模式:(1) 将犯罪人的行为与被害人的行为同时作为犯罪处理但所定罪名不同, 如贩卖毒品者贩卖毒品的行为构成贩卖毒品罪而吸毒者非法持有毒品的行为一般构成非法持有毒品罪。(2) 犯罪人的行为构成犯罪, 而被害人的行为不构成犯罪, 如组织卖淫者的组织卖淫行为构成组织卖淫罪但被组织者(卖淫者) 的卖淫行为不构成犯罪。(3) 犯罪人的行为与被害人的行为都构成犯罪并且所定罪名相同, 如聚众淫乱组织者的组织行为与聚众淫乱积极参加者的参加行为都构成聚众淫乱罪。长期以来, 我国政府一直倡导以政策或法律方式强化科学、健康、文明的社会秩序, 为此, 我国禁止卖淫嫖娼、赌博等行为, 并且把聚众淫乱等行为纳入刑法规制之列。很显然, 在立法者看来, 社会秩序除包括公共场所的秩序外, 还包括社会生活中人们应当遵守的公共生活规则 社会善良风俗。由于这些公共生活规则不同于个人私生活的方式与习惯, 而是反映着现实生活中人与人之间的社会联系, 并且反过来对调整

人们之间的相互关系起着重要作用, 因此, 无直接被害人犯罪就成为刑法规制的对象。

可是, 这种为了维护国家公共生活秩序而牺牲公民个人自由的做法是否具有合理性? 如果不具有合理性, 那么对无直接被害人犯罪是否应该实行非罪化? 我们又该如何实行无直接被害人犯罪的非罪化? 这些都是笔者在下文中将要回答的问题。

二、无直接被害人犯罪非罪化的理论根据

笔者认为, 无直接被害人犯罪非罪化的理论根据主要有以下三点。

1 无直接被害人犯罪并无侵害法益或侵害法益的危险性

犯罪的本质是对法益的侵害, 而刑法的任务是保护法益。一般认为, 法益的功能主要体现在两个方

面:(1) 决定刑罚必要性的有无; (2) 决定刑法处刑规定的合理性。换言之, 法益决定着刑法规范的 入罪 与 出罪 功能。法益的功能决定刑法应当是法益保护的最后手段, 因为刑法在本质上具有不完全性, 亦即刑法不可能对于一切轻重不等的法益破坏行为均予以规制。因此, 如果采用其他社会政策上的措施同样

可以有效地保护法益, 那么刑罚手段就应该被避免。

虽然在有关犯罪本质的解释中, 法益侵害说 被我国学者批判为自由主义和个人主义的产物, 在外国也受到 规范违反说 的挑战, 但这种以个体的利益为出发点, 强调刑法应受法益制约的观念却与现代刑事法治的理念不谋而合。从本质上看, 无直接被害人犯罪虽然体现为没有直接被害人, 但被定位为没有被害人的主要依据又是没有侵害法益或侵害法益的危险性。张明楷教授指出: 立法是一种有目的的活动, 刑法的目的便是刑事立法的目的, 它指导立法者确立犯罪的性质、范围与种类, 是立法者规定犯罪与刑事责任的意义之所在。刑事立法以保护法益为目标, 才使其具有合理性:一方面, 刑法不会无缘无故地处罚那些没有侵犯法益的行为, 从而使行为人的自由最大限度地受到法律的保障, 人们在互不侵害法益的前提下生存与发展; 另一方面, 由于刑法所处罚的是侵犯法益的行为, 故法益受到了保护, 这便有利于法益主体的

生存与发展。 要想建立一种合理的刑法规制秩序, 就必须以具有刑法意义上的法益之存在为前提, 然后

再判断某种行为是否具有法益侵害性。然而, 我国刑法学通说认为无直接被害人犯罪侵害的主要不是法益而是法秩序, 为恢复遭到破坏的法秩序、维护立法秩序在社会生活中的主导地位, 国家需要借助对犯罪

无直接被害人犯罪非罪化研究

人的惩罚来树立自身的权威并预防法秩序再次遭到破坏。因此, 国家就以某行为违背善良风俗或破坏社会秩序等理由把无直接被害人犯罪纳入了犯罪圈。

2 将无直接被害人犯罪非罪化符合宪法上的比例原则

从渊源看, 比例原则起源于19世纪的警察法学。其基本内容是警察在行使公权力的过程中, 只有在 必要时 才可以侵犯公民的权利和自由。从发展脉络看, 到目前为止, 比例原则已经历三次转变:一是从警察法学延伸到行政法学; 二是由行政法学延伸到宪法学, 成为违宪审查的基准; 三是从国内法发展到国际法, 即从德国法中的基本原则发展到如今已被 欧洲共同体条约 第5条所吸收, 成为国际法学上的一项原则。就内涵而言, 比例原则是一种以对公权力与私权利之间的边界划分为基础并依据适当性、必要性与均衡性来判断公权力运行是否合法、合理的准则。在这一前提之下, 比例原则是把比较的因素限定为公权力与私权利, 把衡平性作为目的, 从而延展出适当性、必要性与法益均衡性的比较基准。其中, 适当性是指欲达成的目的与实现目的所采用手段之间的对称关系, 必要性是指在存在多种实现目的的手段时根据什

么标准来选择手段, 法益均衡性是指当国家公共利益与公民个人自由发生冲突之时应如何权衡的问题。

由此可见, 比例原则隐含手段与目的之间的适当性、多种手段权衡中选择某种手段的必要性以及国家法益与个人法益之间的均衡性三个基本维度, 因而是一种综合的指涉。

作为公法之一的刑法不得违背比例原则将某种行为犯罪化是维护宪法权威、实现刑事法治的基本要求。那么, 将无直接被害人犯罪非罪化是否符合比例原则的要求呢? 从比例原则的三个基本维度来分析无直接被害人犯罪不难发现:(1) 将无直接被害人犯罪非罪化符合适当性的要求。适当性的要求其实是一种目的正当性的判断, 即出于什么目的把某种行为纳入犯罪圈。由于目前我国刑法学界的大多数人都认为维护秩序与保障人权是刑事立法的基本目的, 因此, 适当性要求刑事立法应促进这种目的的达到, 而不是阻碍这种目的达到。在适当性之下, 只有将那些侵害重大法益的行为纳入犯罪圈中才算是符合比例原则; 而无直接被害人犯罪既没有侵害法益又没有侵害法益的危险性, 将其非罪化显然符合比例原则之下的适当性要求。(2) 将无直接被害人违反公序良俗的行为犯罪化违背了必要性的要求。必要性要求在有多种手段达到目的时, 如果我们可以采用其他手段来达到既定的目的, 那么就没有必要采用刑罚的手段, 以把对个人自由的限制降到最低。在此需要思考的是, 无直接被害人犯罪是否需要采用刑罚制裁手段? 不难看出, 无直接被害人犯罪一般都属于违反伦理道德的行为, 用道德或行政手段调节即可, 而用刑罚手段调节并不能收到良好的效果。(3) 将无直接被害人犯罪非罪化符合均衡性的要求。均衡性要求我们应衡量达成目的所带来的收益是否大于限制公民个人自由所造成的损失。以此审视无直接被害人犯罪不难发现, 为了追求所谓的社会秩序而牺牲公民个人的自由显然不符合宪政国家对公权力进行限制的精神, 因此, 应将无直接被害人犯罪非罪化。

3 将无直接被害人犯罪非罪化有利于节省国家的司法资源

诉讼经济原则是指应采用耗费最低诉讼成本的方法去完成追诉犯罪的任务。诉讼经济原则虽然是一项程序法原则, 但也会影响实体法内容的设计。在诉讼经济原则之下, 成本与收益是刑法制度设计必须考虑的重要内容。如果一项刑法制度的设计会造成大量的司法资源浪费并且还收不到较好的犯罪控制效果, 那么这项刑法制度设计就不符合诉讼经济原则的要求, 应属无效。正如左卫民教授所言: 法律程序/诉讼制度作为一项基本的社会建制, 除了个人为解决涉及自身利益的纠纷而需要为其投入必要的资源外, 作为一种在国家主持下的纠纷解决机制也需要国家资源的投入, 其运作也存在诉讼成本与诉讼收益的问题。提高收益可以通过加大成本投入来实现, 但高投入高产出的收益方式显然缺乏经济性, 它至少还存在

着 帕累托改进 的余地, 因此不是最优选择。 从刑法的角度看, 再犯比率升高、监狱人满为患、 冷罪名

搁置等都说明刑法中的犯罪圈与刑罚圈设置出现了问题, 有必要重新划定。美国法学家迈克尔 D. 贝勒斯指出: 刑法的利(预防损害) 应大于弊(执行法律引起的损害) 如果刑法不能有效地解决问题, 便没

有充分的理由使行为犯罪化, 因为主要问题依然存在。

由上述分析不难看出, 将我国刑法规定的无直接被害人犯罪非罪化符合诉讼经济原则, 并会节省国家

法 商 研 究2011年第1期(总第141期) 的司法资源。目前, 我国法学界已经意识到, 刑法作为一种社会控制手段不是万能的, 它的作用范围是有限的, 它的有效运行是需要成本的。如果一个社会为控制某种有害的行为所投入的成本远高于这种行为得到控制后而获得的收益的话, 或者为了使这种行为得到控制而严重侵犯人们的其他重要法益的话, 那么, 选择刑法对这种行为实行控制就是不理性的 。一般而言, 无直接被害人犯罪大多是秘密进行的。由于其没有直接的被害人, 没有对法益造成侵害或侵害的危险性, 因此, 将其作非罪化处理一般不会伤害民众的道德情感; 而将其纳入犯罪圈进行处理既浪费国家的司法资源, 又收不到良好的社会效果。

德国法学家鲁道夫 冯 耶林指出: 刑法如两刃之剑, 用之不得其当, 则国家与个人两受其害。 在目前推行刑事法治的时代背景下, 在法律与道德的关系被重新界定的理论前提下, 将无直接被害人犯罪非罪化无疑是一个理想的选择。但是, 这一目标该如何实现呢? 这就涉及无直接被害人犯罪非罪化的路径选择问题。

三、无直接被害人犯罪非罪化的路径选择

虽然根据 法益侵害说 可以得出无直接被害人犯罪并没有存在必要的结论, 但在我国目前的法政策与法文化之下, 无直接被害人犯罪尚有法政策的支撑与深厚的法文化基础, 这又制约着我国无直接被害人犯罪的非罪化进程。因此, 我们应当认识到, 虽然无直接被害人犯罪非罪化在我国的非罪化运动中具有示范作用, 但我国的无直接被害人犯罪非罪化又必须坚持走制度进化主义路线, 并应重视其道德基础的培育, 而不能强行实行非罪化。

1 无直接被害人犯罪非罪化在我国非罪化运动中的意义

非罪化运动起源于英国。 非罪化 又被称为去罪化或除罪化。日本学者大谷实教授给 非罪化 下的

定义是: 将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪, 停止对其处罚。 从非罪化的理论根基看, 它

是随着刑法中目的刑论的崛起、刑法谦抑理念的深入人心以及 法益侵害说 在犯罪本质认定中居于通说地位而发展起来的, 并最终随着 社会防卫论 的提倡而登上历史舞台。第二次世界大战之前, 目的刑论 代替 报应刑论 居于通说地位, 主张刑罚的目的不是对已然之罪的事后报应, 而是教育挽救犯罪人, 使犯罪人复归社会。为此, 它把刑罚的立足点放在犯罪人上, 而不是放在犯罪上, 于是行为人的人身危险性在犯罪的证成与刑罚的选择中就起着主导作用。而在刑法谦抑理念及 社会防卫论 的综合作用下, 刑罚不是唯一的甚至不是主要的对付犯罪的工具, 特别是监禁刑不仅不利于罪犯的矫正, 而且有可能加剧罪犯再

犯的可能性。在这种定位之下, 非罪化、非刑罚化就成为社会防卫运动的重要内容, 而首先被列为非罪

化对象的就是那些没有侵害法益或侵害法益危险性的犯罪。目前, 非罪化运动已经成为世界各国刑法发展的历史潮流, 我国刑法也应顺应这种潮流并积极回应非罪化运动。由于无直接被害人犯罪非罪化在非罪化运动中具有示范作用, 因此, 完全可以将其作为我国非罪化运动的突破口。

犯罪的内涵与外延总是随着社会经济、政治制度的不断发展以及刑法理论的深刻变化而变化的, 而非罪化能否实现也与此密切相关。一般而言, 无直接被害人犯罪是基于伦理道德秩序的考量而被犯罪化的, 因此, 无直接被害人犯罪也只能基于对伦理道德秩序的重新认识而走向非罪化。例如, 在英国早期, 卖淫与同性恋行为都属于犯罪, 可是这一状况在1957年发生了根本性的变化。1957年, 英国议会下院沃尔芬登委员会(同性恋和卖淫调查委员会) 提出了被学术界视为在非罪化道路上具有里程碑意义的 同性恋和卖淫调查委员会报告 。沃尔芬登委员会在该报告中指出, 法律的目的虽然是维持公共秩序及美德, 然而除非基于社会要求为了保护个人免受非法侵害及避免堕落和腐化才能借由法律的规定达到此目的。至于属于私人道德与不道德问题, 并非法律的事务。卖淫与同性恋行为实质上都是私人道德范围的事情, 故无禁止的必要。从此以后, 成年男子相互同意的同性恋和卖淫(限制公开卖淫) 行为在英国不再被认为是犯罪。受英国的影响, 西方不少国家纷纷将卖淫、堕胎、同性恋、通奸、酗酒等行为非罪化。然而在我国, 该发展趋势不仅没有被立法者所重视, 而且我国走的是一条明显的入罪化路线, 即通过修改刑法、颁布刑法修正案的方式扩大了犯罪圈, 并且有关的司法解释亦越权扩大了一些犯罪的外延。因此, 非罪化运动在我国

无直接被害人犯罪非罪化研究

还只是学者们的 谈资 , 并没有成为一种政治抉择, 当然也没有切实的行动。有鉴于此, 为了避免非罪化主张陷入空谈, 我国有必要在刑法构筑的犯罪大堤上挖开一个泄洪口, 以推进我国的非罪化运动, 而这个泄洪口的最佳选择正是无直接被害人犯罪的非罪化。

笔者之所以作出这样的选择主要是因为我国的非罪化运动一直都没有找到合适的突破口, 当然也没有一个可行的、合理的进路, 从而使决策者可以轻而易举地反驳学术界提出的抽象的非罪化主张。目前, 通奸、鸡奸、乱伦、卖淫、同性恋、酗酒、亵渎神灵、堕胎、流浪等行为一般都被拒之于我国刑法的大门之外, 但吸毒、重婚、赌博、组织卖淫、传播淫秽物品和聚众淫乱等行为则被刑法规定为犯罪, 分别对应1997年修正的 中华人民共和国刑法 (以下简称 刑法 ) 第348条规定的非法持有毒品罪、第258条规定的重婚罪、第301条规定的赌博罪、第358条规定的组织卖淫罪、第363条规定的非法传播淫秽物品罪和第303条规定的聚众淫乱罪。这些犯罪的共同特点是:刑法不是基于个人自由而是基于法秩序从更深层来说是基于伦理道德的考量而将其定位为犯罪。近年来, 随着我国社会基本道德观念的变化以及公民权利保障意识的提高, 重新划定刑法规制与个人自由之间的边界已成为法学界的共识, 因此, 将上述无直接被害人犯罪非罪化应该不会遇到太大的阻力。可以预见, 伴随无直接被害人犯罪非罪化目标的实现, 我国的非罪化运动将会稳步推进, 从而使宽严相济的刑事政策在刑事立法上得以全面体现。

2 无直接被害人犯罪非罪化的具体进路

路径选择解决的是我们从制度上采用什么策略去实现无直接被害人犯罪非罪化的问题, 而这涉及制度建构主义与制度进化主义之争。制度建构主义兴起于20世纪80年代, 其主要理论是:在法律制度变革中, 改革者的认识活动是在一个连贯的系统中发生的(亦即被建构的) 。就法律制度变革的发展过程而言, 改革者的 在场 方式是比制度本身内在的力量更为关键的因素。因此, 在制度建构主义者的视野中, 政府往往是法律制度变革的主导者, 有序变革和彻底变革是制度建构主义理论的最大优势。而制度进化主义则与制度建构主义相对立, 其主要理论是:法律制度的变革是一个历史发展的过程, 具有路径依赖特性, 以往的某种制度总会在现存制度中发挥着不可消除的制约作用, 也就是说现存制度中总有以往制度的影子。因此, 虽然改革者的认识活动对制度的变革起着重要作用, 但对制度变革起决定作用的还是制度本身发展的 历史逻辑 。在制度进化主义者的视野中, 政府虽然对法律制度的变革起着重要作用, 但又必须遵循制度变革的基本规律, 不能超越法律制度的文化基础而进行变革, 否则就会违背国情民意, 无法形成法律认同。以1920年的 美国宪法第18号修正案 禁酒法案 为例, 当时拥护者都认为该法案是治疗美国各种弊病的一剂良药, 但事实表明该法案是一个很失败的法案。因为该法案不仅没有将美国的酒禁掉, 反而还导致美国有组织犯罪的滋生与警察队伍的腐败, 人们开始对禁酒失去信心, 对法律也失去 尊敬 之心, 所以, 美国于1933年又废除了 禁酒法案 。由此可见, 上述两种制度的实施方式完全不同。那么, 我国的无直接被害人犯罪非罪化应该选择什么样的进路呢?

笔者认为, 我国无被害人犯罪非罪化应该选择一条有限制的、符合文化制度变革需要的渐进主义进路, 即先淡出, 再退出。其中, 退出 是最终目的, 而 淡出 则是实现最终目的之手段。以聚众淫乱罪为例, 我们的最终目的是在未来的刑法中将其废除, 但在策略上我们可以先走 淡出 的路线, 即严格限定聚众淫乱罪的构成要件, 如处罚公开聚众淫乱者而不处罚秘密聚众淫乱者, 处罚组织聚众淫乱者而不处罚参加聚众淫乱者, 处罚聚众淫乱的再犯者而不处罚聚众淫乱的初犯者等。作出这种选择的理由是:(1) 无直接被害人犯罪虽然没有直接的被害人但有间接的受害者, 立法者出于维护法秩序的需要将其犯罪化仍具有一定的民意基础。以吸毒为例, 吸毒行为不仅给吸毒者个人的健康带来损害, 而且还给其家庭带来极大的负担, 有时还可能诱发贩卖毒品、抢劫等一系列相关犯罪, 因此, 民众对吸毒行为一直深恶痛绝。(2) 无直接被害人犯罪非罪化是自由主义的产物, 以个人自由的最大化保障为最终目标, 因此其只有在民权主义刑法的范式之下才可以实现。目前, 我国正处在由国权主义刑法向民权主义刑法转变的过程之中, 而这个转变过程是一个历史的过程, 显然不可能一蹴而就。(3) 犯罪化与非罪化主要还是一个法政策与法文化的选择问题。目前, 我国的法政策还比较重视刑法在维护法秩序乃至伦理道德中的积极作用, 伦理秩序还是

法 商 研 究2011年第1期(总第141期) 刑法保护客体的重要内容, 并且我国传统的法文化是一种典型的儒家文化, 法律道德化现象十分鲜明。上述理由决定我国在无直接被害人犯罪非罪化的进路上只能走 淡出 的路线, 即只有在国家与社会对这类犯罪的社会危害性认识逐渐淡化之后, 才能真正实现无直接被害人犯罪非罪化的目标。

3 无直接被害人犯罪非罪化道德基础的夯实

在 法益侵害说 之下, 刑事立法为了保护社会公益而限制公民个人自由时至少应该注意以下两点:

(1) 应对公益作 一般公益 、 重要公益 及 特别重要公益 的划分, 只有出于保护 重要公益 及以上之目的才可以对公民个人的自由进行限制, 以免因维护公益不当而侵犯公民个人的自由。(2) 刑事立法作为达成目的之工具应该符合以下两个基本条件:1) 刑事立法有助于公益目的之实现; 2) 刑事立法不能增加目的

实现之困难或毫无效果。根据上述条件来检视吸毒、重婚、赌博、组织卖淫、传播淫秽物品和聚众淫乱等

行为可以发现, 它们在目前都没有实现非罪化的道德基础。根据法益侵害理论, 犯罪化与非罪化主要通过两个步骤来实现:(1) 根据法益侵害的有无, 将行为区分为侵害法益的行为与没有侵害法益的行为; (2) 根据法益被侵害的程度, 将被侵害的法益区分为 一般公益 、 重要公益 及 特别重要公益 , 把侵害重要法益及以上的行为划归刑法规制, 而把侵害一般法益的行为排除在犯罪圈之外, 从而对刑罚的适用范围从正反两个方向进行限制。在此须特别说明的是, 对 法益被侵害程度 的判断要根据 社会相当性 的标准来进行。具体来说, 我们应该把严重脱逸社会相当性的行为纳入刑法规制的范畴, 而把一般脱逸社会相当性的行为放在刑法规制的范畴之外。按照我国学者的解释, 所谓 严重脱逸社会相当性的行为 , 就是严重超出历史所形成的社会伦理生活秩序范围而为社会通念所不许可的侵害法益行为。不过应注意的是, 依据 法益侵害说 只能解释无直接被害人犯罪的应然走向 非罪化, 而无法解释实然意义上无直接被害人犯罪为何存在。因为无直接被害人犯罪并没有侵害法益或侵害法益的危险性, 根据 法益侵害说 得出的结论只能是将无直接被害人犯罪非罪化, 可是无直接被害人犯罪在各国的刑法中均现实地存在。因此, 我们还需寻找新的理论支持, 以求能把问题的研究引向深入。

在此需要追问的是:无直接被害人犯罪既然没有侵害他人的人身、财产等合法权益, 刑法又为何要对其进行惩罚呢? 这其实涉及刑法的伦理基础问题。人类社会是一个契约共同体, 当个体的行为违反社会契约侵害他人的合法权益时, 就要对其进行相应的制裁。在法治社会, 这种制裁来自于法律的规定但又受制于当下的政治抉择和人们的共同观念。既然涉及共同观念, 则隐含着道德的存在空间。虽然有学者认为法律要超越道德, 但事实上法律无法超越道德, 因为每一项法律都有它的道德基础。永恒绝对的法律是不存在的。正如美国法社会学家P. 诸内特和P. 塞尔兹尼克所言: 在现代社会就像在古代社会一样, 共有某种道德准则为社会凝聚力提供了支持, 并因此成为维持秩序的一种手段。这一基本事实成了国家持

续不断地关心 道德的强制实施 的基础。 当然, 刑法以道德的面孔介入社会关系并非为所欲为, 而是在

区分基本道德与非基本道德的基础上分别进行处置。英国法学家哈特把道德划分为基本道德与非基本道德两类, 认为 基本道德是那些对任何社会的存在都是不可缺少的限制和禁令 社会生活必需的最低限度的道德 限制任意使用暴力的规则, 有关诚实、信守诺言、公平处置的规则, 财产权利的规则, 以及禁

止盗窃、诈骗的规则。其他的道德都是非基本的 。对基本道德必须遵守, 而对非基本道德则不能强迫遵

守, 因为 没有任何理由去相信维护这些道德, 对社会的存在是必需的 。由以上论述可知, 侵害基本道德

的无直接被害人犯罪应该犯罪化, 而侵犯非基本道德的无直接被害人犯罪则应非罪化。因此, 当吸毒、重婚、赌博、组织卖淫、传播淫秽物品和聚众淫乱不再被认为侵犯基本道德时, 或者当那些传统意义上被认为是不道德的事情被认为是个人自由的问题时, 或者当人们对这些行为进行社会相当性评价之后不再认为其侵害法秩序时, 贴在其上的 犯罪标签 就可以去除。

上述结论并不是逻辑推演的结果, 而是有明确的经验事实支撑的。以虐待动物行为为例, 虐待动物这种行为之所以被刑法规制最主要的原因还是出于道德方面的考量。人类社会的早期一直认为捕杀动物是维持人类生活的基本需要, 刑法对虐杀动物的行为并不规制, 但随着人类社会的发展以及保护动物运动的兴起, 现代社会的人们转而认为虐待动物的行为是一种极其残忍的行为, 因此, 不少国家和地区已经将虐

无直接被害人犯罪非罪化研究

待动物的行为犯罪化, 如美国、英国以及我国香港特别行政区等都规定了虐待动物罪。相反, 早期人类社会认为通奸、亵渎神灵、同性恋、卖淫、赌博等行为都是犯罪行为, 伤害了人类社会的伦理秩序, 但现代社会的人们却认为这些行为纯属于私人道德或个人自由的范畴, 并没有侵犯公民的基本道德, 因此又将这些行为排除在刑法的大门之外。与上面这些趋势相对应的另外一个趋势就是民众对无直接被害人犯罪社会危害性的关注开始逐渐减弱。上述经验事实给我们的启示是:我国在考虑实行无直接被害人犯罪非罪化的过程中应该以立法听证等方式充分了解民众对此问题的看法, 然后再决定是否对其实行非罪化。因此, 我国可以确立实现无直接被害人犯罪非罪化的目标, 但要真正实现这一目标则又必须等待 公民基本道德观念转变 这一条件的成熟。换言之, 我国当前要做的工作是要注重对无直接被害人犯罪非罪化道德基础的夯实。

注释:

参见林山田、 林东茂、林璨璋: 犯罪学 , 台湾三民书局2007年版, 第227页, 第228页, 第407页。

Vgl. S chneider:Krim inologie, 1987, S. 752.

参见[美]乔治 P. 威尔逊: 国家干预和无被害人的犯罪 对警察态度的研究 , 一舟译, 法学译丛 1987年第3期。 参见[日]大谷实: 刑事政策学 , 黎宏译, 法律出版社2000年版, 第90页, 第88页。

参见谢永强: 刑事法治视野中的被害人 , 中国检察出版社2003年版, 第8页。

参见李海东: 刑法原理入门:犯罪论基础 , 法律出版社1998年版, 第90页。

[日]大塚仁: 犯罪论的基本问题 , 冯军译, 中国政法大学出版社1993年版, 第156页。

参见[德]罗克辛: 德国刑法学总论 第1卷, 王世洲译, 法律出版社2005年版, 第354-375页。

参见陈朴生: 刑法专题研究 , 台湾三民书局1988年版, 第203页。

目前, 我国有学者把 安乐死 也作为无直接被害人犯罪的类型之一。参见彭勃: 无直接被害人犯罪 研究 以刑法谦抑性为视

角 , 法商研究 2006年第1期。

参见陈兴良主编: 罪名指南 , 中国政法大学出版社2000年版, 第967页。

参见张明楷: 刑法学 , 法律出版社2004年版, 第108页, 第110页。

参见林山田: 刑法通论 , 台湾三民书局1984年版, 第12页。

参见陈志龙: 刑法的法益概念 (上) , 台大法学论丛 1986年第1期。

参见蔡宗珍: 公法上之比例原则初论 以德国法的发展为中心 , 政大法律评论 1999年第62期。

左卫民: 刑事诉讼的经济分析 , 法学研究 2005年第4期。

[美]迈克尔 D. 贝勒斯: 法律的原则 一个规范的分析 , 张文显等译, 中国大百科全书出版社1996年版, 第358-359页。

参见刘守芬、 韩永初: 非罪化、非刑罚化之理性分析 , 现代法学 2004年第3期。

转引自陈兴良: 本体刑法论 , 商务印书馆2001年版, 第75页。

参见张文显: 二十世纪西方法哲学思潮研究 , 法律出版社2006年版, 第354页, 第362页, 第362页。

参见姜涛: 刑法中的聚众淫乱罪该向何处去 , 法学 2010年第6期。

Vgl. K. Stern , Die Grun drechte un d ihre Sch rank en, in :Peter Badura/Hors t Dreier (H rsg. ) , Festsch rift 50Jahr e Bundesverfas

s ungsgericht, 2001, Bd , S. 32.

参见于改之: 我国当前刑事立法中的犯罪化与非罪化 严重脱逸社会相当性理论之提倡 , 法学家 2007年第4期。

[美]P. 诸内特、 P. 塞尔兹尼克: 转变中的法律与社会:迈向回应型法 , 张志铭译, 中国政法大学出版社1994年版, 第52-53页。

责任编辑 田国宝