中国的独立董事制度已施行4年之久，然而“独董”的作用和意义究竟在哪里，对于普通公民，哪怕是一家一当扔在股市里的股民们似乎也是知之甚少，甚至是云里雾里。前些日子，某律师发起的针对科龙电器的“独立运动”被称为意义深远的挑战，今天在“大讲堂”里讨论这样的话题，也希望对公司治理结构的完善有一定的推动意义。
本期另一话题“话说考试”，是对现行各类考试制度的反思。
独立董事遭遇制度缺失尴尬
前些日子，风传严义明律师针对格林柯尔旗下的科龙电器发起了不小的攻势。我对他的勇气和魄力深表敬意。
有报道说：严义明还倡议发起独立董事的“独立运动”，并就“罢免科龙电器3名独立董事及顾雏军等3名非独立董事”进行投票权的征集，同时自荐担任科龙电器的独立董事。我个人认为，严律师的这一行为能在多大程度上见成效，难以预料。在现行的制度环境不变的情况下，即便严律师进入了董事会又能如何？
我本人对我国上市公司独立董事制度执行以及独立董事履职的情况和前景一向表示乐观。在现行的制度环境下，我国的独立董事制度以及独立董事已经发挥了重要的作用，但并不是说不存在问题，有的问题甚至很严重。极少数独立董事不独立、不知情、不发言，即像人们所说的“花瓶董事”。存在这样的“花瓶董事”客观上有其必然。一是上市公司股权结构不合理，二是独立董事产生机制有问题，三是独立董事行使权力缺乏必要的法律制度保障，四是独立董事的职、权、利还不对称等。如果这些涉及制度环境问题不解决，再多的严律师站出来，也未必能够达到预期的目的。
前述第一个问题是最难解决的。这需要时间。前述后三个问题都是法律的问题，需要通过立法来解决。好在《公司法》修改稿已经明确，要增加关于独立董事的条款。但要最终落实，仍要对下述几个问题形成共识：
1、监事会与独立董事并存的问题。制度并存是没有问题的。独立董事是从董事会内部加强制约。在中国，独立董事至少可以发挥两个方面的作用。一是在董事会决策方面，独立董事的个人学识和经验可以为董事会提供更加充分的依据、更为开阔的思路，提供一些内部董事人员无法估计和考虑到的建设性意见。二是独立董事因为“独立”，与公司关系人无利害冲突，可以站在法律及公正的立场上，评价是非，有效制约和监督公司的内部董事及大股东的不当行为。作为监事会主要从董事会外部进行监督。在监督功能上进行比较，独立董事重点进行“妥当性监督”，监事重点进行“合法性监督”。
2、独立董事的产生机制。这是首先需要明确的。目前，不少上市公司的独立董事会随着控股股东的变化、或者管理层的变动而变更。新的掌权者往往不用原来经营层聘用的独立董事，有些独立董事的任职期限尚未到已经被新的管理层解聘。这在很大程度上反映出独立董事的独立性问题。实际上，独立董事不是跟随某个人或某个股东的，不管上市公司股东怎么换，独立董事在任职期间是不能更换的。这种产生机制是值得研究并应该尽快完善的。
3、独立董事的职权利的设计问题。法律要对独立董事的权利、义务、责任做出比较全面的规定。权利、义务和责任要平衡，要相适应。现在，独立董事的待遇很不平衡；社会对独立董事寄予很大的希望，把很多责任都附加给独立董事，但作为独立董事享有的权利和应有的待遇也应该明确。
4、独立董事应该有自己的团体组织。要建立独立董事协会，让独董可以经常交流意见、有机会接触新的文件精神，共同探讨一些问题，甚至于在独立董事受到不公正待遇时，这个协会能够发出声音，为独董说话，引导正确的舆论方向。这个组织的存在可以提高独董的业务素质，这是独立董事制度向深层次发展必不可少的环节。
独立董事制度溯源
独立董事起源于美国，是一项旨在解决现代公司内部代理成本的公司治理机制。典型的美国企业是股权高度分散的有限责任公司，这种现代公司制度最显著的特征在于所有权与经营权的分离。公司的经营活动由职业经理人负责，但由于信息不对称的存在，股东往往不能准确了解职业经理人的所作所为，所有权和经营权的分离造成了实际控制权的转移，公司实际上由职业经理人控制。
职业经理人应该是为公司利益、也就是股东利益服务的，他们的决策应该以公司利益最大化为目标。但在现实中，职业经理人往往以自身利益最大化为目标，造成了管理者和股东利益的冲突。典型的管理层自利行为有过分追求企业规模的扩大而投资于一些无利可图的项目；寻求过高的个人待遇和享受；保证自己职位的稳定性等等。在一些极端的案例中，经理层甚至通过关联交易把资源转移到自己的公司中。这些行为都会损害股东的利益。但是众多分散的小股东既没有能力、也没有积极性来直接监督经理层的活动。
从理论上讲，股东的权利在于选举董事会，而董事会应该对股东负责，监督、指导企业的重大决策。但是在股权分散的企业中，经理层往往实际控制了董事会，即董事会成员就是公司高管，或者与他们的利益相关。在这种情况下，董事会很难代表股东的利益。因此，美国最初的独立董事实际是独立于经理层的董事，也被称为外部董事，或非执行董事。其主要职能是监督经理层，使得他们不能通过损害股东利益而为自己牟利。由于股东要付给独立董事报酬，独立董事制度可以看作股东对管理者有成本的监视。
公司治理中另一类重要的利益冲突是控股股东和小股东的利益冲突。从世界范围看，股权高度分散的所有权结构只是较多地存在于英美国家，更为普遍的形式是股权高度集中、大股东控股的形态，如欧洲大陆国家，东南亚国家等等。大股东通过投票权控制了董事会，同时往往直接参与公司的经营决策。在有控股股东存在的企业中，控股股东一般会尽可能地利用控制权使自身利益最大化。在很多情况下，这种行为会损害小股东利益。在这些企业引入独立董事制度，其涵义就是独立于大股东的董事，其职责就在于监督大股东使之不侵害小股东的利益。
现代公司治理理论认为，以上两种情况的本质都是――实际约束控制公司的内部人（或是经理层，或是大股东）为了自身的私利而损害小股东的利益，因为小股东并没有足够的能力和信息来保护自身利益。独立董事制度的实质就在于引入与公司内部控制者无利益关系的董事会成员来监督公司内部人。从广义上说，独立董事实际是外部投资聘请来监视内部人行为的。
打响“独立运动”第一枪
格林柯尔受到质疑和其独立董事是否尽责的疑问凸显了严义明“独立董事的独立运动”的深刻历史背景及含义：即独立董事制度在中国实践中过去是存在严重问题的。对独立董事的各种戏称，如，人情董事、花瓶董事、荣誉董事、糊涂董事、傀儡董事、橡皮图章董事等，也表明大多独立董事并不能对公司起到监督作用。
中国资本市场由于股权分置、一股独大、控股股东行为不规范等等而导致上市公司存在大量违法违规行为，并没有因为独立董事制度的建立而得到有效的遏制，甚至一些正直的独立董事还遭遇解聘的境地。存在上述问题的原因何在呢？
首先，按照《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定，“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定”，由于我国上市公司股权分置、一股独大，就导致大股东事实上始终绝对控制了董事会，左右着独立董事的提名和任命。在这种情况下，独立董事由大股东“聘用”，而在理论上，其服务对象却是中小投资者，这样就出现了让独立董事左右为难的角色冲突。一方面拿着大股东“聘用费”――独立董事的薪水（有高有低），一方面又必须站在中小股东立场上，往往得发表貌似公正，甚至与大股东不同的、对立的意见。这样独立董事在行使其权利时，很难保持相对于大股东和管理层的独立性。
其次，有关独立董事制度的法律、法规并不完善。在我国《公司法》中，并未对上市公司独立董事作出规定，从而，独立董事并不具有法定的民事责任。在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中要求上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。但总体来看，在法律法规上，对独立董事责任和权利的规定仍然不够完善，实施操作性也不强，造成独立董事难以发挥应有作用。
再者，监事会与独立董事制度职能上存在的不协调。我国《公司法》是沿袭大陆法系的传统，在公司设立监事会赋予其监督公司财务和经理、董事人员的职能，形成董事会、监事会的“二元制”治理模式。在此基础上，又引入英美国家的独立董事制度，在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、《中国上市公司治理准则》中也赋予独立董事及主要由独立董事组成的审计委员会监督职责。结果是监督机构重复设置、监管效率下降。
最后，独立董事缺乏激励约束机制。由于独立董事聘用上没有形成一个市场，从而没有相应的竞争、选拔、定价机制，几乎不存在对其努力程度的激励；而且，独立董事也没有民事责任，这使得独立董事“干好干坏一个样”，也就难以起到监督作用。
严义明律师发起的这场独立董事的“独立”运动，就是希望组织中小投资者，聚沙成塔，通过行使股东自益权和共益权的行为使独立董事能够真正独立，来维护投资者自身利益。
开展独立董事的独立运动，科龙只是一个突破口，是一个开始。不论这次活动成功与否，其本身对于完善上市公司治理结构和股东诉讼制度都具有重要启发意义，无疑会在中国证券市场制度建设的完善上留下浓浓的一笔。