行会与社团在法律和功能上的区别
作者：温弗里德·克鲁特
结构概览
一、德国行会体系的介绍...........................................................................................2
二、行会的法律归属...................................................................................................2
（一）、德国现存行会组织之概况........................................................................2
（二）、行会是公法法人且是联邦行政和各州行政的组成部分..........................2
（三）、法律监督与专业监督的区别....................................................................3
（四）、作为自我行政功能主体的行会................................................................4
三、行会的内部组织结构和主要任务........................................................................4
（一）、内部组织结构...........................................................................................4
1.行会的首要机关——全体大会...................................................................5
2.主席团及其职务履行...................................................................................5
3.办事处..........................................................................................................5
（二）、行会会员的法律地位................................................................................5
（三）、行会的主要任务.......................................................................................5
四、行会和社团的重要区别.......................................................................................6
（一）、任务的比较...............................................................................................6
（二）、组织结构的比较.......................................................................................6
（三）、会员法律地位的比较................................................................................6
五、（德国）行会模式的优势....................................................................................7
（一）、在国家事务领域中保持自治....................................................................7
（二）、减轻国家和政治的负担............................................................................7
（三）、提高效率和可接受性................................................................................7
六、行会模式的适用领域...........................................................................................7
（一）、经济领域和自由职业领域是其传统的适用领域.....................................7
（二）、行会模式在其他领域的扩展....................................................................7
七、总结和展望...........................................................................................................8
一、德国行会体系介绍
从外观之，德国从事经济问题的组织既包括大量的高度专业化的联合体，同时引人注意的还有，德国许多职业或者经济领域总也都存在与此相并列的组织。例如，律师的利益由德国律师协会和律师行会维护。同样，医生的利益一方面是由各州的医生行会维护，而另一方面则由哈特曼联合会（独立营业的医生）和马堡联合会（在医院从业的医生）代表。在德国，工商业行会和联邦工业联合会代表工业企业和商业公司的利益。
德国的双层联合结构不免令人惊叹，且显得多余。因此人们会问，德国为何会存在这种现象。为了对此做出回答，我们必须首先考察一下两者的法律形式：
德国各种不同的行会都是根据公法设立的法人，且由于法定的入会义务，德国行会接纳了各个行业的所有职员，而与此不同的是，每个联合体都是根据民法组建而成的社团，其成员的加入都是自愿的。有鉴于此，德国行会的成员明显高于社团的成员数量。例如，德国16个州共有407 000名医生加入了医生行会，而哈特曼联合会和马堡联合会共有成员153 000名。在其他职业领域，两者成员的数量差距会更大，即自愿加入私法联合体的职员数量明显低于行会成员。
二、行会的法律属性
（一）德国现存行会组织之概览
德国目前存在330家行会。1根据行业的不同，可分为以下几类：
经济行会包括工商业行会（81个行会共有3百多万会员）、手工业行会（52个行会共有800 000多会员）和农业行会（7个行会共有大约230 000会员）；
第二类行会主要是指所谓的自由职业，即高等学历的职业。此种职业的从业资格和执行都受到了严格的监督和管制。自由职业的行会原则上都在州层面上组建。2其包括医生行会（17个行会共有大约407 000会员）、牙医行会（17个行会共有大约75 000会员）、兽医行会（17个行会共有大约9000会员）、药师行会（17个行会共有大约61 000会员）和心理疗法医师行会（12个行会共有大约3500会员）。法律咨询和经营咨询领域包括公证员行会（21个行会共有大约10 000会员）、律师行会（28个行会共有大约80 000会员）、专利问题律师行会（1个行会共有大约1500会员）、税务咨询员行会（21个行会共有大约60 000会员）和经济审计师行1 有关的简介和具体的细节参看克鲁特著：概述行会的发展史和目前的法律规范，克鲁特编著，行会法手册，2005年，B部分，边码5及以下。
2 律师行会和公证员行会是两个例外，其构成与其他的不同。另外，北莱茵-西法伦州的行会有一部分是由于莱茵州和西法伦的分离造成的。在新的联邦州，他们建立个一个跨州的心理疗法医师行会。鉴于其属性，领航员兄弟会只存在于北海和波罗的海沿岸，是以领航巡查区为基础建立而成的。
会（1个行会共有大学15 000会员）。以技术为导向的职业中包括建筑师行会（16个行会共有大约90 000会员）和工程师行会（15个行会共有大约30 000会员）。最后，德国沿海地区还存在七个领航员兄弟会（大约900会员）和联邦领航员行会。
在不莱梅和萨尔州，工人行会具有独特的地位。3
（二）行会是公法法人且是联邦行政和各州行政的组成部分
从组织体系上来看，行会与社团具有相同的理念：他们都以会员结构建立而成。因此，人们也称之为人员法人。4具体言之，会员可以决定行会的领导机关，并赋予其合法性（下层控制上层）。通过这种组织形式，公法人便取得了其民主正当性。5
社团与行会的一个核心区别在于，作为公法人的行会只能由国家根据法律或者法规命令加以设立。因此，公民自主建立行会是法律所禁止的。
除了这个重要的区别之外，德国的行会模式还规定了所有从事特定职业的人员或者组织都有法定的入会义务。这也是非常重要的、不可忽视的一点。
许多批评者指出，法定的入会义务侵害了基本法第9条第1款所保障的结社自由。6这个观点却忽视了建立社团和设立行会的重要区别。行会是行政主体，因此根据宪法规定，它的设立需要有民主合法性。如果不能从外部赋予其民主合法性（如营造物），就必须由其会员加以赋予，因此所有从事某一职业的成员都必须能够参与进来，以保证个人的民主平等性。所以，法定的入会义务是民主合法的行会模式所必可或缺的塑造元素。
这是行会模式所不可忽视的核心元素，因为在许多国家，他们也创设了公法3
4 参见脚注1，克鲁特著，边码294及以下。 沃尔夫、巴霍夫和斯托贝尔编著，克鲁特著：行政法，第三卷，2004年第5版，第87章，边码32 5 与公法营造物相区别，因为营造物是由外部调控从而取得其合法性。
6 概要参看克鲁特著：自我行政的作用，1997年，第293页及以下
性质的行会组织，但是其入会是自愿的，且组织程度较低。这些行会必须屈服于国家在方方面面的严格监控，这样将导致其独立性的丧失；或者这些行会缺乏充足的民主合法性，特别是在他们为那些尚未加入行会的职员利益提供服务时。7
就法定的入会义务而言，德国还存在一个争论，即会费的缴纳义务。有些人认为，这是对基本权利的非法侵害。8赋予缴纳会费的义务是对基本法第2条第1款规定的基本权利的侵害，这是正确的。但是另一方面，仅仅讨论这个观点又是片面的，且不恰当的。人们当然会担心，行会所履行的高权职能否则必须由普通国家行政加以履行，同时由国家税收加以支付。但公平分配负担的问题必然随之产生：涉及某一职业的高权职能是由全体纳税人（也包括相关的职业群体）支付更正当，还是由相关的人员群体支付更正当呢？有很好的理由证明后一种选择更加公平，尤其是当行会已经包括职业圈中的全体行业时，而并非仅限于某个或几个职业领域。9
作为公法法人，行会或者是联邦间接行政（主要是负责联邦范围内事物的经济审计师行会和专利问题律师行会）的组成部分，或者是相关州间接行政的组成部分。因此，他们受特定的专业联邦部委或者各州部委的法律监督。而其专业监督只能在有例外逐点的规定时才能加以行使。
（三）法律监督与专业监督的区别
根据德国地方自治的传统，国家可以对行会实施监督，但是仅限于法律监督，即审查其行为的合法性，不能对其事务执行的合目的性予以监督（专业监督）。
国家通过法律监督可对其违法的决定和措施进行指责。同时，行会也可以提起复议或者行政法院提出撤销之诉维护其权利。如果行会未能胜诉或者放弃提起7
8 具体内容参见克鲁特著：工商业行会私法化的宪法问题，1997年 概况参加克鲁特著：同脚注5，第308页及以下
9 具体参加克鲁特著：同脚注5，第311和312页。
行政复议，则其必须撤销受到指责的决定或者行政行为。
审批保留和备案义务是法律保留的形式。审批保留是指地方章程或者决议只有得到审批才生效，例如颁发选举章程或者赋税章程。而备案义务是行会必须通知监督机关，从而使监督机关行使其监控权。
专业监督只在特定的例外情况下适用于行会。法率规定专业监督时，则监督机关可以发布指令，对其行为的合法性进行审查。这首先适用于行会行使法定裁量空间的情况。
（四）作为自我行政功能主体的行会
根据德国传统，自我行政的调控原则首先起源于19世纪初的普鲁士引入的乡镇自我行政。10基本法第28条规定，乡镇的地方自我行政是强制的组织形式（制度保障）。在州宪法中，人们只能在巴登-符腾堡州和下萨克森州找到有关行会的宪法性规定。19世纪下半叶诞生的行会制度（首先在普鲁士）是以相关人自我管理的思想为基础的。11自我行政的国家职能涉及的是因特定特征而共同受影响的成员。因此，这里的评判因素不是国籍和住所12，而是从事某一职业。这一标准明显缺乏“中立性”，因此人们曾提出抗议指出，行会的自我行政创设了不合法的特权。13行会的会员由此可以自己立法，因此不受议会所通过的普遍适用的法律。此种考虑尽管是正当的，但是行会大量的事务都由法律预先加以确定，因此此种批评是错误的。公共利益和法律的约束以及职业道德和国家的监督（以法律监督的形式），自我行政可能带来的不少风险可以由此而被排除在考虑范围之内。
确立行会的有限自治并不是其自身的目的。它一方面来源于机构自由的思想10
11 克鲁特著：同脚注3，第94章，边码1及以下。 详细内容参见亨德勒著：功能性自我行政的历史和理念，克鲁特编，行会法手册，2005年，A段，边码18及以下。
12 这是判断地域法人的典型标准（联邦、州、乡镇）
13 详细内容参见克鲁特：同脚注5，第342页及以下，附有更多论证。
14，这一思想根源于地方分权原则15。同时它也与提高行政作为（Verwaltungshandeln）的效益（更低的成本）、效率（更高的目标实现程度）和可接受性（相关人更多的赞同）紧密相连。16因此，自我行政模式中参合了原则性和实用性的元素。这种观点是以普遍的假设为基础的，因此并不适用于所有的个案。所以行会也会存在效率和可接受性方面的缺陷。在具体案例中发现这些错误时，必须为其提供具体的救济途径。但我们没有理由因为出现瑕疵和错误对其组织模式提出质疑。
为了更好的理解行会的政治意义，我们有必要再分析一下行会设立的动因。在19世纪下半叶，经济领域和自然科学领域首先出现了快速的变革和发展，由此对从事职业和国家的调控提出了许多新的高要求。对此，国家可以雇佣相关的专业人员进入国家机关，以成立必要的专家组；另外，国家还可以走第二条路，即将其任务的一部分转交由各个职业体执行。在罗马语系国家中，他们大都采取第一种途径，吸纳很多学者进入国家机关，而普鲁士则采取对国家较有利、且对职业体较自由的方案。因此，效益和效率的优势在行会的设立之初都是决定性的因素。所以，人们将行会称为国家和职业体的合资（joint venture）。
三、行会的内部组织结构和主要任务
（一）、内部组织结构
行会的内部结构多由行会相关法律加以规定。这些法律对其具体的机关、设立和组成都有明确的规定。
1.行会的首要机关——全体大会
14为了加深了解可以参见恩格尔著：自由与自治，梅尔腾与帕皮尔编，基本权利手册，第二卷，2006年版，
第33章，边码11及以下。
15 克鲁特著：功能性的自我行政中的民主合法性，斯纳珀编，功能性的自我行政和民主原则，2001年，第17页及以下。
16 具体的设立动议参见克鲁特著：同脚注5，第220页及以下。
行会的首要机关是全体成员大会，或称全体大会。该机关是由所有成员选举而成。在由多个职业体组成的行会中，成员组成选举小组，从而保障每个职业体的利益都能在全体大会中得到体现。选举通常情况下每四到六年举行一次，着基本符合联邦议会和州议会的任期（四年或者五年）。全体成员大会通常每年至少召开两次，负责主席团的选举、基本原则问题以及规章（赋税章程、选举章程等等）的发布。
2.主席团及其职责履行
全体大会负责选举主席团，其至少由三人组成。主席团负责行会日常事务的处理以及代表行会行事。主席团由办事处予以业务支持。办事处的领导通常是法律从事人员或者经济方面的专家，而有些也是各个职业群体的组成成员。在工商行会和手工业行会中，其选举了一个办事总长，他可以与主席团主席共同代表行会处理事务。
3.办事处
办事处的员工只有小部分是公务员，他们大部分都是职员。根据业务的不同，他们都必须具有相关的从业资格（法律人、企业经济学家、市场营销等等）。各个行会的办事处规模各不相同，由5个组成的行会（州兽医行会），也由几百员工组成的，如大的工商行会。行会的财政由会员的会费（由会费章程确定）和行会服务费构成。
（二）行会会员的法律地位
行会的成员身份目的主要在于为一个职业体中的所有成员提供一种参与权。因此，它的首要目的在于提供人们施加影响的全体，而不是限制会员的自由。
但在现实中，许多会员——尤其是在工商行会中——却不这样认为。对于他
们来说，每年的会费是一种负担，他们宁愿不交。
联邦宪法法院认为，行会中实行的法定会员义务是对一般行为自由（基本法
第2条第1款）的干预，但其由合法的正当性理由，因为行会是在履行对所有职业体成员必要的合法任务。
另外，行政法院从一般行为自由中衍生出一个会员请求权，即行会不得行使法律为分配于它的任务。这与一般的会员停止行为请求权紧密联系。由此，每个成员都可以对行会的行为进行监控，而不管该行为是否直接侵害成员的权利。所以，成员可以请求法院对行会在其上层组织中的参与工作（例如，医生行会在联邦医生行会中的活动，而联邦行会只是一个根据私法由州医生行会组合而成的）或者行会设立服务公司的行为进行审查。
（三）行会的主要任务
各个行会的具体任务有着很大的差异，但是其任务主要分为三类。
首先是高权任务，即由国家委托给行会的任务，从而减轻国家的负担。其中主要包括职业规范的颁布、从业许可和工作监督以及职业纠纷的管辖。
第二、为国家机关提供专业咨询和代表（会员的）利益。专业咨询是指行会为机关和法院就专业问题提供鉴定，或者就其企业会员的经济状况进行调查，其调查结果由国家机关在制定国家经济政策时加以使用。代表（会员的）利益主要体现在立法程序和其他相关的国家决策方面。在此过程中，行会可以发表他们对相关问题的看法，并对政府和议院的草案提出意见。这些意见通常具有重大的实际意义。
第三、提供多样的服务，以支持会员的从业活动，比如培训或者商人事务方面的咨询。这种咨询主要是对中小企业以及新成立的企业具有重大的现实意义。
其中，几个行业协会（医生、公证员和律师）还通过设立供给机构为其会员提供援助性的照顾，其中主要是保障老年人的生活。这一定程度上与退休保险形成竞争。17
四、行会与社团的重大区别
（一）任务的比较
对社团和行会的任务进行比较，我们清楚地看到，两者最重要的区别在于：行会作为行政主体也可以履行高权任务18。有关利益代表的作用方面，两者咋看上来没有什么区别。但是当我们仔细分析之后，可以看出：由于公共利益和法律的约束，行会19对（会员）利益的代表在许多方面与行会存在明显的不同。行会更多的是通过正式的途径（听证、提出建议或意见），而社团更多的是从事传统的游说工作。因此，两者在代表利益方面也不尽相同。
在提供服务方面，两者也存在一些区别，其中尤其是在培训方面。在某些领域，两者还存在较激烈的竞争20，但对此也存在大量未澄清的法律问题和争议。21
（二）组织结构的比较
与社团的组织相似，行会的内部组织也是会员结构。会员根据民主选举的原则选举全体大会（Vollversammlung）。在由多个职业群体组成的行会中（主要是工商行会），他们会分成各个选举小组。每个小组代表一个经济领域。各个选举小组的席位数是根据其在行会中的重要性确定的，由此可以尽可能的保证席位的17
18 具体内容参见克鲁特：同脚注5，第208页及以下。 高权性事务主要包括颁布章程（职业规范、会费和费用章程）和实施行政行为。
19 具体内容参见斯托贝尔和艾森蒙戈尔著：利益代表和咨询，克勒特编，行会法手册，2005年，F部分，边码5及以下。
20 例如律师行会和德国律师协会。可参见埃勒斯和莱西莱特纳著：律师行会的任务，2006年。其他例子可参见克鲁特和Voigt著：行会在教育服务方面行为的法律框架条件，克鲁特编，行会法与职业法年鉴2002，2003，第351页及以下
21 概览参见克鲁特著：设立、经济活动和参与，克鲁特编，行会法手册，2005，I部分，边码9及以下。
公正分配，同时也体现在利益代表方面。
全体大会选举主席团。主席团负责行会的日常事务，如同全体大会的成员一样，他们从事的是名誉性的工作。主席团由各个职业群体中具有被选举权的会员组成。
专职的办事处为主席团提供支持。办事处通常由一名专职事务总长和多个事务员组成。专职办事处在实践中执行行会众多的任务。其资金来源于行会的财政，即会员费。因此，行会行政的成本并非由纳税人承担。
（三）会员法律地位的不同
行会和社团的会员在法律地位方面的区别很难归纳，但是却非常重要。在社团中，会员入会是自愿的，因此好像会员的地位“更好”。但是“更好”是什么意思呢？社团会员法律地位更好体现在，会员可以通过退出，以摆脱社团及其机关行为的控制。他们有选择退出的权利。22因此，退出权成为会员的一个重要的权能。 行会的会员没有这个权利。他只能提出复议以及通过参与选举、行使职务和选举以求改变。但这并非所有的内容。行政法院的司法判决发展出了普遍的会员停止作为请求权，从而各个成员可以借此阻止行会行使没有法律授权的任务。23另外鉴于公法人中法律关系的其他特征，行会的会员法律地位明显强于社团的会员。
因此，除了退出权之外，社团的会员在法律地位方面并没有明显的优势。在组织体系中，行会中的会员法律地位明显强于社团。
五、（德国）行会模式的几个优势
22
23 有关选择退出模式的基础内容参加赫尔希曼著：退出和复议，1974。 联邦行政法院判例34，69及以下；59，231及以下；64，115及以下；74，254及以下——当前的判决。具体内容参见Schoebener：法律保护，克鲁特编，行会法手册，2005，I部分，边码53及以下和92。
由于前几个报告已经就私法社团的法律塑造前景进行了详细论述，该报告主要在于阐述行会组织区别于社团的几个特征。
（一）在国家事务领域中保持自治
我认为最重要的区别在于，行会也可以履行国家事务。因此，行会模式可以将自治带入国家领域，同时保证职业主体在职业法方面的参与（Partizipation）机会。与此不同，民法上的社团则只能行使国家领域之外的事务。
（二）减轻国家和政治的负担
行会承担了国家的任务，如从业许可、职业监督、职业纠纷解决以及培训，因此他们既减轻了国家负担，同时还减轻了政治方面的负担。政党政治中有关相关论题的讨论将在专业的职业组织中进行。除了行会，私法组织也会参加到讨论中来。
（三）提高效益和可接受性
同样存在预测认为，行会履行相关的事务以及相关人的参与将会提高效益以及行为的可接受性。可惜的是，目前并没有全面的调查，以对其加以证明。但根据大量的个案经验，我们能够推出这样一个评价。
六、行会模式的适用范围
（一）经济领域和自由职业是其传统的适用领域
在德国，行会模式首先存在于工商业职业领域以及手工业和农业（但并非所有的联邦州），同时所谓受严格管制的自由职业也建立了行会。
在过去几年里，除了心理治疗医师行会24之外并没有新的行会建立。但现在24 其法律基础在各州的《治疗职业法》中，同时也是医生行会、牙医行会和兽医行会以及药师行会的基础。对此可参见克鲁特：同脚注1，B部分，边码5及以下。
有一系列职业体希望建立行会，如老年人看护员。这表明，行会组织对于职业群体始终是一种具有吸引力的模式，并非已经过时了。
（二）行会模式在其他领域的扩展
在欧洲其他国家，我们可以看到，他们的行会也多出现上述趋势。25通过比较，我们发现，这些国家中的行会模式还出现在其他的生活领域。
奥地利存在工人和职员行会26，而德国只有在萨尔州存在这种行会。
在西班牙，其体育组织是以行会的形式组建的。27这种模式很令人感兴趣，主要是因为体育组织在打击兴奋剂方面所执行的许多任务都会对运动员的基本权造成严重的侵害，而由其执行明显优于国家行政。
六、总结与展望
行会与社团的区别主要在于，它可以履行国家事务，同时具有内部的民主性构造。一方面，行会可以更多的履行国家事务，但是另一方面，行会受法律任务分配的约束，因此其自由范围要小于民法的社团。
行会会员是根据法律规定入会的，因此其无权通过退出，脱离行会以及与之相关的义务。但在行会组织内部，其地位明显高于社团中的会员。
行会模式可以拓宽组织在国家领域中的自治性，而民法的社团原则上只是社会领域的一种自我组织，因此只能向国家实施外部影响。
行会是一种完全有现实意义的组织模式，且在不断追求减少政府管制的过程中有其独特的生命力。
25
26 简略的概述参见克鲁特与里格尔著：欧洲其他国家的行会体系，克鲁特编，行会法手册，2005，D部分。 里格尔著：奥地利的行会体系，克鲁特编，行会法年鉴2003，2004，第279页（317及以下）。 27 参见Rodriguez Artachou和Barnes Vazquez著：西班牙的行会体系，克鲁特著，行会法年鉴2002，2003，第315页（323和324）。