中国有着丰富的传统法律文化，这些传统法律文化与当代中国的社会环境存在着激烈的冲突。构造法治社会，需要实现传统法律文化的现代转换。本文从思想观念和法律制度两方面入手，阐述了如何实现传统法律文化的现代转换，并提出了一些在现代转换过程中应注意的问题。
中国是世界四大文明古国之一，具有五千多年的文明。中国的法律文化自古有之，源远流长，博大精深。它不仅影响中华民族数千年，还走出国门，对亚洲周边国家产生了深刻地影响，在世界法律文化史上占有重要地位。在当代中国，建设有中国特色的社会主义法治国家，迫切需要对法律文化的借鉴与研究，来构造我们的法治社会。我们不仅要借鉴与研究西方的一些法律文化，还要借鉴与研究我们祖先的遗产——中国传统法律文化。中国传统法律文化是一座巨大的思想宝库，对它的态度应持一分为二的观点，“取其精华，弃其糟粕”，把那些积极向上的东西融入到当代中国法律文化中来，以实现中国传统法律文化的现代转换，为建设社会主义法治国家服务。
第一节 中国传统法律文化简述与冲突
“中国法律文化的发祥期可以溯源到我国原始社会的尧舜禹时代。”③它历经数千年的发展，内容博大精深，具有鲜明的中华民族的特色。法律调整社会关系的广泛性决定了法律文化涉及范围的广泛性。要想系统地阐述中国传统法律文化并非一篇文章所能涵盖，更不是本文作者所能胜任的。因此，本文仅从中国传统法律文化中择其重点，加以论述。
一、中国传统法律文化简述
（一） 工具主义的法律文化
法律是什么？在中国古代社会，人们一直把法律看成是镇压老百姓的工具，而“法即刑”这一思想是促成这种观念形成与加强的一个重要原因。因此，当时的人们对法律产生了一种畏惧感，厌恶它，排斥它。每当遇到纠纷与冲突时，古代百姓也不愿意用法律的武器来维护自己的权益。从社会整体上来说，“无讼”便成了一种最佳的社会状态，而且，“无讼即德”。这样的一种观念使广大老百姓不愿或不敢用法律来维护自身的权益，进而导致中国古代社会权利意识的普遍淡薄。
（二）“德主刑辅”的法律文化
在中国古代社会，儒家的法律思想一直占据着统治地位。“自汉武帝独尊儒术以来，儒家法律思想是在‘德主刑辅’，‘明刑弼教’和‘出礼入刑’等原则下实行儒法合流的。”①这种法律思想强调道德教化作用为主,法律强制为辅,主张“礼治”、“德治”、“人治”，从而轻视了法律的作用。正是受这种法律思想的影响，中国古代社会长期处于一种专制的状态。
（三）“重义轻利”的法律文化
义与利，何为重？这是中国古代思想史中长期争论的一个问题。虽然有不少的门派主张“重利轻义”，如法家，但毕竟在中国古代社会漫长的历史发展中，儒家一直占据着统治地位，儒家对此问题的主张是“重义轻利”，对后世影响深远。众所周知，中国古代社会是一个农业社会，经济极为落后，以农为本成了社会成员生存的必要条件。儒派人物和古代统治者认识到这一社会环境后，推行了重农抑商的政策，使商业部门和商人阶层受到了一定的限制和打击。商人阶层“追利”的思想受到唾弃，由此，“轻利”的价值观逐渐形成。如前所述，儒家“德主刑辅”的法律思想，又促成了“重义” 价值观的形成。这样，“重义轻利”就成了中国传统法律文化的一部分。
二、中国传统法律文化的冲突
社会发展的浪潮不断向前，已由古代社会发展到了现代社会。在这一过程中，社会的政治、经济和文化等领域发生了翻天覆地的变化，今日的社会环境已不同于古代社会，而根植于古代社会环境的传统法律文化与当今的社会环境发生了激烈的冲突，具体表现为：
首先，当代中国开始注重对人权的保护，广大老百姓的权利意识也逐渐觉醒，越来越多的人用法律的武器来维护自己的权益。这种社会现实与古代社会用法律来治民践踏人权的工具主义观念显然是水火不相容的。
其次，当代中国民主政治建设进一步发展，实行依法治国，民主与法治观念逐渐深入人心。这势必与古代专制社会产生的重视道德教化的法律文化发生激烈的冲突。
第三，当代中国实行社会主义市场经济，鼓励一部分人通过诚实劳动、合法经营先富起来。这又与古代社会“轻利”的法律观念发生了激烈的冲突。唯物辩证法认为，矛盾是事物向前发展的动力。因此，社会冲突，更进一步说，根植于古代社会环境的传统法律文化与当今社会环境的冲突，亦能推动社会的向前发展，实现社会的现代化。但是，这种推动作用的发挥并不是消极被动的，还需要人的行为去主动调整，把“冲突”逐渐调整为“适应”，从而实现这种推动作用。否则，不仅会延缓社会现代化的进程，还可能会阻碍社会的向前发展。因此，必须调整冲突，使法律文化与现代社会相适应，以实现中国传统法律文化的现代转换。
第二节 中国传统法律文化对建设法治国家的借鉴意义
一个国家或是民族的法律文化，一般是指这个国家或民族在一定历史时期内积淀下来的法律价值观，以及将这种价值观予以社会化的方法。所谓传统法律文化，就是指的那些能够穿越历史时空，超脱于经济基础，至今仍对社会法制产生重大影响的那部分法律文化。本文就是在当前我国“依法治国”的大背景下，运用历史的研究方法，试图通过对历史上主流的法律观念和法律文化的解读，寻求对我国法治建设的一点启示。最后，笔者得出结论：还原历史，尊重历史，传统法律文化对我国的现代法制建设仍具有借鉴意义。
美国法学家弗里德曼有句名言：“法典背后有强大的思想运动”，这句话非常精辟地道出了思想对法律制度的创制及实现所具有的重要价值。所以“法律问题从一开始就明显不仅是法律问题，同时也是……文化问题”。实行法治必须营造相应的法律文化，进行法治转型也必须有相应的法律文化背景作为思想保障。
我国是有着几千年文明史的泱泱古国，中国人民在长期的法律实践中积淀下来的法律价值观、法律设施、法律规范，从夏商西周时起，直至清末，承前启后，不绝于缕，形成独具特色的中国传统法律文化。古人留给我们的承载着几千年智慧的传统法律文化，是我们应该充分吸收借鉴的宝贵财富。当然，其作为自然经济附属品，优劣并存，这就需要我们在借鉴的同时，坚持批判地继承。 在回顾历史中的法律思想的同时，探究其对我国目前法治建设的影响。
一、礼法结合，用道德准则来统率法律
重家族、重血缘、重伦理，这是中国文化的固有特征。几千年的农耕社会，塑造了中国传统法律“依伦理而轻重其刑”的性格特征。在古代社会，君臣、父子、兄弟、夫妇、长幼、尊卑、贵贱、上下，存在着巨大的社会差别。在法律上，同样一种行为，由不同的主体实行，或是施加于不同的对象，其法律后果是截然不同的。自西周确立的以血缘关系为基础的宗法制度，经封建社会儒家的发挥，“亲属相容隐”已经成为法律上的基本原则。历代统治者基于统治需要，提倡“德主刑辅”、“以德去刑”。道德因为附加了刑罚而具有法律的性质，而究其内容，它所强调的又是人心而非行为。统治者自觉不自觉地用刑罚的手段强迫人们行善，剥夺了人们选择恶的自由。正如黑格尔所说：“在中国人心目中，他们的道德法律简直是自然法律——外界的、积极的命令——强迫规定的要求——相互间礼貌上的强迫的义务或者规则。……在中国道德是一桩政治的事务，而它的若干法则都由政府官吏和法律机关来主持。”正是这样强烈地重视道德，使道德变得跟法律一样权威，一样不可侵犯，甚至用法律去执行道德，结果只能使人们更多注意逃避法律的他律而忽视了道德的自律，最终磨灭了人们的道德意识。
道德法律化，或是法律道德化，使法律的调整范围模糊不清，给现实执法带来了困难，也给了执法者任刑枉法的空隙。同时，法律过多介入道德的领域，也是对人们自由的侵犯。我们现在的立法者应该引以为戒，防止类似现象再度发生。但与此同时，我们还要注意到伦理道德在我国现实社会中的巨大力量，在立法时应适当考虑道德的因素，借助道德的力量使群众自觉守法。依法治国与以德治国有机结合，两手都要抓，两手都要硬。
二、个人权利观念的缺失，泛刑罚的终极目的是“无讼”
自礼法诞生之日起，由于统治者有意识地宣传，礼的观念就像血液一样渗入每个中国人的灵魂深处。这里的礼其实是一种建立在血亲关系之上的无所不包的行为规则和行为仪节的体系。这种性质，就注定了在礼中是没有“个人”这个概念的。没有个人，也就没有个人权利这种东西。现代人也许很难设想一个完全不讲权利的社会，但是这样一个社会不仅在历史上真实存在过，而且不乏文化上的合理依据。它强调绝对的和谐，强调人与人，人与自然乃至整个宇宙之间的恰和无间。李约瑟先生也发现古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想。于是，人与人之间发生纠纷，甚至诉诸法律，即争讼，被认为是绝对的坏事。在古人眼里，争讼本身就缺乏道德的正当性，法律不是为人们满足私利提供合法的渠道，而是尽可能地抑制人们的私欲，最终达到使民不争的目的，因此，是实现德化的手段。所以法律是“必要的邪恶”。“邪恶”是相对于理想而言，“必要”则纯由现实立论。无讼的思想，不仅是提倡“礼治”、“德治”的儒家心目中法律实施的最高境界，就连提倡“法治”的法家，也主张“以法去刑”，借助刑的手段去实现和谐的无讼世界。
这样的传统观念，使公民的民主法治意识淡漠，遇到纷争一般不愿主动寻求法律的帮助，以为“一年官司十年仇”，因而更多地倾向于自力救济，但往往会导致更大的纠纷。与此同时，我们应该看到问题的另一面，即古人为了追求和谐而对教化、调解的重视。通过教化，把纠纷熄灭于萌芽状态；通过调解，使解决纠纷的成本降到最低。我们今天的法治建设也应意识到，法律并不是解决问题的唯一手段，甚至有时也不是最有效的手段。在解决社会问题，尤其是民事纠纷时，法制工作者，各级领导应多角度寻求解决问题的办法，尊重人群中普遍存在的因惧怕法律而疏远诉讼的消极法律心态，运用必要的调解手段，达到利益最大化，实现最佳的社会效果。
三、“有治人，无治法”的人治主义思想
纵观中国千年的法制传统，除了秦朝时法家的“法治”思想处于统治地位，大多时候都是法律化了的儒家“人治”思想居于主导。儒家认为国家的治乱，全系于当权者是否贤明，而不在于法律制度的好坏和有无。孔子提倡“为政在人”，这里的人，孔子认为绝不是一般的人，而像尧、舜、禹、汤、文、武之类的大人物才有资格“为政”。只有由这样的圣贤君主来制礼作乐，才可以“胜残去杀”，社会才会太平，才能使“近者悦，远者来” 这种观点的主要弊端就是片面夸大当权者的个人作用，贬低法律的作用，当权者凌驾于法律之上。封建君主龙飞九五，口含天宪，出言为法，并且法效高于制定法。到封建社会后期，敕、例能代律、破律，王言成为最高的法律。统治者之所以能滥用职权、独断专行，“人治”的说教不能不说是一种理论依据。
我们今天要依法治国，要建设法制社会，当然不能依领导人的好恶处理问题，领导人更不能有特殊的权利，凌驾法律之上，言大于法。“人治”理论中那种把国家的治乱、政事的兴衰全部维系在是否有明君圣主上的思想，是我们目前建设中绝对要摒弃的。但如果换一个角度思考的话，我们就会发现，这种“贤人治国”的理论也告诉了我们“徒法不足以自行”，再好的法律也必须有高素质的人去执行，才能充分发挥它的效力，达到理想的社会效果。“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。” 孔子一再强调当权者应该“修己以安百姓”， 这些见解，至今仍令人深思。我们应该认识到，拥有一支高素质的干部队伍，在今天的建设中是多么至关重要。所以古代历代统治者注重吏治，也是很值得我们借鉴的。
现在我们反思这些历史上的东西，是因为只有那些与民族习惯相联，并且建立在民众普遍的法的观念之上的法律才是真正有效的。法的观念是被塑造出来的，它不能够超出它所置身其中的文化的界限。我国的传统法律文化，其目的和结构本身与今天的法制建设完全不同，但其中的合理成分也是很值得我们通过不断的法律实践去甄别并借鉴吸收的。在法制现代化的建设中，应取传统之精华，去其糟粕，这句话说来容易，但真正做到还需要我们长期不懈的努力。
第三节 中国传统法律文化的现代转换
一、中国传统法律文化的现代转换简述
毛泽东同志说：“一定的文化是一定社会的政治和经济在观念形态上的反映。”“一定形态的政治和经济是首先决定那一定形态的文化的；然后，那一定形态的文化又才给予影响和作用于一定形态的政治和经济”。①法律文化亦是如此。法律文化不仅能传承法律知识，还能教化人民，即人民创造了法律文化，法律文化又塑造了人民。江泽民同志在党的十五大报告中指出，全党和全国人民必须从社会主义事业兴旺发达和民族振兴的高度，充分认识文化建设的重要性和迫切性。这里所说的“文化建设”理应包括法律文化的建设。因此，在法治国家建设的道路上，法律文化的建设是个极其重要的方面。如前所述，当代中国的社会环境已不同于古代社会，发生了巨大的变化。但是，这种社会环境仍不是完全的法治社会，这种社会环境下的法律文化也不是现代的法律文化，有时还不失传统的色彩。这些仍会延缓或阻碍法治国家的进程。因此，当代中国虽然在法治建设上取得了一系列的成就，但它仍存在着一个传统法律文化的现代转换问题。如何实现中国传统法律文化的现代转换？总体来说，应当从两方面入手，即一为思想观念，二为法律制度。
（一） 思想观念方面
这主要是要增强公民的法律意识，使法治观念进一步深入人心，以得到人民的支持与拥护，具体体现在以下两个方面：
其一，要增强公民的守法意识。 近年来，由于社会、经济、政治和文化秩序的更替与重构，社会结构发生了深刻的变化，违法犯罪现象日益增多，对社会的稳定与发展构成了严重的威胁，这些与公民的守法意识有关。如果一个国家的法律得到了良好的遵守，那么这个国家就会趋于稳定和发展；相反，如果一个国家的法律遭到了粗暴的践踏，那么这个国家就会趋于动荡和停滞。国家机关工作人员和普通老百姓都必须严格遵守法律和法规，这样，法律和法规的作用才能发挥，才不会变成一纸空文，社会才会稳定与发展。
其二，要增强公民的用法意识。 当代中国公民的用法意识虽然比过去要强得多，但受传统法律文化的影响，权利意识仍比较淡薄，有时仍羞于言利。遇到纠纷与冲突，尽量把大事化小，把小事化了，不到万不得已不会诉诸法律，“无讼即德”的观念在一定程度上仍影响着人们。知识分子下海经商，为了与只知赚钱而没什么文化的普通商人区别开来，便打出了“儒商”的招牌。这些都反映了当代中国公民用法意识的状况。“权利是法的内核，没有对权利的要求，就激不起对法的需求、渴望和崇拜，就不能保持法律的至高地位。”②因此，要进一步提高公民的权利意识，敢于言利，从而增强广大公民的用法意识。 法治宣传教育是增强公民法律意识的重要途径。开展法治宣传教育的形式多种多样，如法学课程教育，利用广播、电视、报刊、网络等媒体的教育，公开审判等等。总之，要调动一切积极因素，大力开展法治宣传教育活动。
（二）法律制度方面
建设法治国家，制度建设是根本，是关键，是巩固法律文化优秀成果和实现法律文化现代化的重要手段。没有完备和完善的法律制度，不仅难以继承传统法律文化的优秀成果，还难以实现法律文化的创新。要实现中国传统法律文化的现代转换，法律制度建设是个极其重要的方面。法律制度建设有两个基本要求，那就是完备和完善。完备是量的要求，完善是质的要求，二者皆具，则实现了质与量的统一。建设现代法律制度，实现传统法律文化的现代转换，必须从以下三个方面入手：
其一，完备和完善立法制度，健全法律体系。 在古代社会，立法者主要是个人，如君主立法。他们制定的法律并不体现人民的意志，有些甚至还是反动的。由于古代社会所要调整的社会关系并不复杂，所以从法律体系角度来看，主要是以刑为主，诸法合体。而在现代社会，随着民主政治的发展和市场经济的推进，人民成了真正的立法者，根据《立法法》通过立法机关行使立法权；社会关系日趋复杂，传统的法律部门已不能涵盖，新的法律部门不断涌现，并出现了一些难以用现有法律部门来归属的法律。当前，要根据社会关系的发展变化制定一些与之相适应的法律法规，如《反垄断法》、《物权法》、《电子商务法》等，进一步健全我国的法律体系，做到有法可依。
其二，完备和完善司法制度，保证司法公正。 在古代社会，司法制度虽然存在，但它既不完备，也不完善，具有强烈的行政性和功利性的色彩，司法腐败现象十分严重。于是，人们便祈盼好官，称颂清官，包拯便是这样一个典型。包拯之类的清官为民做主，为民伸冤，的确是人民的幸福，但却是制度的悲哀。在现代社会，我们并不能指望像包青天这样拍案惊奇的人物，但我们却需要一整套完备和完善的司法制度，防治司法腐败，使一些贪官污吏望法生畏，望法却步。如何完备和完善司法制度？主要是要使司法机关真正独立，不能再依附于行政机关，严禁其进行经商活动，保持司法队伍的纯洁性，敢于接受监督，最终实现司法公正。
其三，完备和完善监督制度，实现监督有效。 法律监督制度自古就有，早在西周就有了监察机构的设置。古代的法律监督制度具有从属皇权、机构发达等特点。但是，古代社会大量腐败现象的存在则证明了这种监督制度并未真正起到有效的作用，实效性并不理想。在现代社会，民主与法治建设若想进一步深入，法律监督制度则显得日益突出。我们不仅应该要完备和完善法律监督制度，还要在制度的实效性上下工夫，真正做到法律监督切实有效。这里有一个问题需要着重指出，在当代中国，加强宪法监督，建立违宪审查制显得势在必行。宪法的地位虽然与其它法律不同，但它毕竟是法。既然是法律，就存在一个监督与责任的问题。然而，当代中国宪法监督的力量却很薄弱，对于违宪现象并不能追究宪法责任，进行宪法制裁，有的学者甚至还明确提出宪法具有不具体的惩罚性。笔者认为，这一提法虽符合当代中国的现实，但在理论上却不够科学。宪法虽然带有很强的政治色彩，但它毕竟是法。既然是法，就存在监督、责任与制裁等一系列相关问题。违宪就是违法，违宪就要负责，违宪就要制裁。无论是所谓的恶性违宪，还是所谓的良性违宪，都必须要实现这一点，否则，对构造一个法治社会来说是极为不利的，因此，当代中国需要违宪审查。制度是法治社会的INTERNET。任何一种社会邪恶都来源于制度的缺陷，但任何一种社会邪恶的惩治还得靠制度。实现传统法律文化的现代转换仍需要制度的保证。制度也是一种资源，传统法律文化的现代转换正是利用这种资源作为燃料产生推进力的结果。
二、中国传统法律文化现代转换应注意的问题
（一） 法律文化的现代化与西方化
英法美等西方资本主义国家有着发达的近代法律发展史，并在世界法制史上最早开始了法律现代化的进程。在几百年的近代法律发展史上，这些国家积累了丰富的优秀法律文化成果。这些优秀法律文化成果是全人类的财富，可供其它国家借鉴与吸收。当代中国正在构建现代化的法治社会，但决不意味着法律文化的现代化等同于法律文化的西方化，决不意味着要把中国传统法律文化转换成西方的法律文化。中国和西方有着不同的文明，不同的历史传统和政治制度，不同的国民心理素质，因而具有不同的社会环境。如果强行地将西方的法律文化完全嫁接到中国的土壤上，势必会引起中国法治建设的畸形。中国法律文化的现代化可能含有西方化的因素，但这些因素并不构成其全部，剩下的还有一部分是优秀传统法律文化成果。换言之，西方化会影响中国法律文化的现代化，但它不会完全取代。因此，中国传统法律文化的现代转换并不等同于西方化。
（二） 法律文化的现代化与国际化
战后，随着政治、经济等领域区域集团化和全球一体化的发展，特别是国家与国家之间经贸关系、科技和文化合作与交往的不断增长，许多国家间的法律不断靠拢，逐渐趋同①，并形成了一条国际轨道。因此，各国在进行法治现代化建设的同时也越来越注重法治的国际化。中国是世界上最大的发展中国家，其法律文化的发展理应受到国际社会的关注。世界需要中国步入国际法律轨道，中国也需要世界将其纳入轨道。因此，在实现中国传统法律文化现代转换的过程中，也应注重法律文化的国际化，以完善自身。关于这一点在民商法、经济法和环境法等领域显得尤为突出。这里还有一点需要指出，在实现法律文化现代化和国际化的过程中，决不允许其它国家以法律国际化为借口或理由干涉我国内政，侵犯我国主权。法律文化的国际化应坚持求同存异的原则，各国应相互尊重，相互理解，以谋求法律文化的共同现代化。
（三） 法律文化的现代化与道德文化
从社会控制的角度而言，法律与道德都是社会控制的手段，对人类社会的行为起规范作用。在调控社会方面，二者需要紧密结合，孤立的法律手段或道德手段都难以较好地调控社会。因此，在推行法治的同时，也应配套地加强思想道德建设，实现社会的稳定与发展。实现中国传统法律文化的现代转换，建设法治国家，其终极目的仍是要实现社会的稳定与发展，因而在法律文化现代化的过程中也应注重道德文化建设。道德文化建设搞得好，不得了——会加速法律文化的现代化；道德文化建设搞不好，了不得——会延缓甚至阻碍法律文化的现代化。为此，党中央提出了“以德治国”的方略。“以德治国”的方略是一种全新的思路，笔者认为有如下几点需要注意：其一，“以德治国”并不意味着德治要取代法治。法律与道德都很重要，二者不可偏废。既不能像资本主义社会那样重法律而轻道德，也不能像中国古代社会那样轻法律而重道德，道德与法律要并重，要并举，这样才有利于社会的稳定与发展。其二，要注意德治在中国社会的特殊性。中国是一个具有“德治”传统的国家，这种“德治”是旧道德之治，结果导致了人治和专制。而“以德治国”中“德”的内涵是与旧道德存在本质区别的新道德，这种新道德之治在理论上是不会导致人治的。但是也应当看到，虽然新旧道德之间存在本质区别，但旧道德之治的传统所具有的人治倾向性可能在现实上会影响新道德之治。其三，要完善德治的可操作性。什么是道德？很少有人能给出一个十分具体和明确的答案。这是因为从旧道德到新道德转变过程中可以看出道德具有时代性，不同的时代有不同的道德；就是在同一时代，某些行为是否违背道德还存在着争议。因此，推行“以德治国”必须要进一步完善其可操作性。
中国传统法律文化的现代转换是一个系统工程，需要方方面面的配套，配套的各个方面又要相互协调。中国传统法律文化的现代转换，实现法律文化的现代化，不仅是社会主义文化建设的需要，还是建设有中国特色社会主义法治国家的重要步骤和迫切要求。