作者：赵东
法学与实践 1996年06期
1995年10月1 日施行的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）首次规定了最高额抵押制度。本文拟对最高额抵押的有关法律问题作些论述。
一、最高额抵押的概念、历史发展和功能
《担保法》第59条规定：“最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”最高额抵押又称限定额抵押，是由于一定的信用关系或交易关系，当事人间预定抵押物对于将来发生的不特定债权在最高额度内所设立的抵押担保。它担保的债权发生于将来，事先仅预定一最高额度，实际的债权数据要待约定期间届满或决算后才能确定。对于将来发生的特定债权，其虽然发生于将来，但数额已经确定，如附延缓条件的债权，为这种债权设定的抵押担保本质上仍属于一般抵押权，而非属最高额抵押权。
关于最高额抵押的起源，有的著述认为始于德国〔1〕， 但是笔者认为，法国民法典第2132条应视为最高额抵押的最初起源。该条规定：“协议抵押权，仅在其所担保的债额以证书确定时，始为有效：如债权存在附有条件或债额未确定时，债权人仅得就其明白声明估价的限度内，按下述规定请求登录，而必要时债务人有权请求降低其估价。”此后，德国民法典第1190条第一次对其进行了比较明确的规定，后为日本〔2〕、韩国等国继承发展。我国台湾民法中虽没有规定最高额抵押， 但实践中有其设立和登记之说，并且有此类案例〔3〕。
最高额抵押从产生以来，现已成为一种广泛使用的担保方式，其发展之所以如此迅速，主要是因为其具有独特的功能：1.维系信用关系，保障并促进资金融通。基于信用关系和金融交易，金融界对于企业或个人的融资行为并非只有一次，而是持续性的，如果对于每一次的交易或信用授予分别设定抵押权，不仅程序繁琐，而且难以确定交易额或信用额。既然融资行为的目的基本一致，因此有必要将这种持续性供与企业资金的各种债权视为一个整体，对这个整体进行的抵押担保即是最高额抵押。2.对于一定时期内，当事人间因继续的供给契约设立最高额抵押同样能带来便利。不过，最高额抵押也有其弊端，如有些情况下抵押物的价值远远大于所担保的债权，致使债务人或第三人经济上蒙受不利；在强制执行中，对于最高额抵押应首先确定债权额，不如一般抵押担保易于执行。
二、最高额抵押的特征
最高额抵押是抵押的一种特殊形式，具有抵押的共性，例如，最高额抵押也不移转抵押物的占有；效力及于抵押物的从物和从权利；如果债务已届清偿期而债务人不履行债务时，抵押权人能从抵押物折价、拍卖或变卖后所得价金中优先受偿，等等。但与一般抵押相比，最高额抵押又有自己独特的法律特征：
1.相对独立性。一般抵押仅具有从属性，其成立和实现须以一定债权关系存在为前提，而且从属于债权关系。最高额抵押的“相对独立性”包括两方面的含义：一方面，最高额抵押可以与债权相分离而独立地成立、消灭和处分。最高额抵押在成立时，所担保的债权尚未产生或尚未确定，而一般抵押权是先有债权，再设定抵押，最高额抵押在应担保债权确定前，即使具体的债权增加、减少甚至全部消灭，均不影响其存在，而一般抵押随所担保债权的消灭而消灭；最高额抵押的债权转让〔4〕，抵押权并不随之转让，如果转让抵押权， 仅仅在债权数额确定的情况下，债权才随之转让，否则，债权只随基础契约关系转让，而一般抵押权应与债权一同转让。另一方面，最高额抵押对债权关系有一定的从属性。最高额抵押的设定，以将来有相应债权的存在为前提；最高额抵押的实现，是在约定期间届满或决算后通过确定的债权实现。
2.限定性。表现在以下两点：第一，最高额抵押规定有担保债权的最高上限额，即最高额。如果实际发生的债权额超过最高额时，以最高额为担保额；如果实际发生的债权额不及最高额时，以实际额为担保额。第二，最高额抵押担保债权的范围具有限定性。主要是基于信用关系或连续的交易关系而发生的债权。德国民法为担保由长期信用契约所生之债，而规定最高额抵押。其他国家（如日本）有所扩大，主要限于以下几种：1.以信用为基础，因与债务人继续的交易行为或交易契约而产生的债权。如当事人与银行间的贷款契约和透支契约，行纪间与零售商间连续供应商品等产生的债权。我国《担保法》第60条规定借款合同、连续发生商品交易而签订的合同可以附最高额抵押合同，即属此类。2 .因特定原因与债务人间持续产生的债权。 如因工厂排污持续地发生侵权行为而产生的损害赔偿权。3.因票据、支票产生的债权，又称为“返回票据”或“返回支票”上的债权。如债务人为第三人背书的票据，经过第三人、最高额抵押权人而又返回到债务人之手的票据。这种债权并非发生于同债务人的交易，但它是担保债权〔5〕。4.因土地的有偿使用与债务人间产生的债权。随着抵押业务的发展，被担保债权的范围也应扩大，例如土地使用权抵押应引入最高额抵押制度，在国有企业承包经营合同中设立承包人最高额抵押条款等， 已为有的学者所注意到〔6〕。
3.不特定性。一般抵押对特定债权进行担保，最高额抵押对不特定的债权。
4.无回溯性。一般抵押权的效力除由契约规定外，不仅及于现在、将来的债权，还能回溯到过去的债权。但最高额抵押权的效力，除由契约规定外，只能以现在或将来的债权为限， 不能回溯到过去的债权〔7〕。
三、设立和登记
最高额抵押的设立，由双方当事人通过协商订立书面合同，合同内容包括：（1）设立最高额抵押的目的；（2）被担保主债权的种类和最高额；（3）债务人履行债务的期限；（4）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属；（5）抵押担保的范围， 如事先未约定，则包括原债权、利息、违约金和实行抵押权的费用；（6）规定决算期，即最高额抵押在实行过程中， 应确定实际担保债权数额的时间，逾期所生债权，则不受最高额抵押担保。一般是在合同中写明：“担保期间为×年×月×日至×年×月×日”或“×年×月×日确定债权”；（7）当事人认为需要约定的其他事项。
最高额抵押合同是否应当登记？德国民法典第1190条规定应当进行登记，我国台湾民法也有类似规定。日本民法规定登记为对抗要件，根据我国《担保法》的规定，最高额抵押是否需要登记，视抵押物的种类来定，倘若抵押物属于《担保法》第42条规定的情况，则应当办理抵押物登记；倘若不属于规定情况的，实行自愿登记原则，如果办理了登记，能产生对抗第三人的效力。
四、最高额抵押担保权的确定
正确确定担保债权具有重要意义，它关系到抵押关系双方当事人和第三人的利益，关系到最高额抵押的最终实现。一般而言，下列情况之一可以确定最高额抵押担保的债权：（1 ）最高额抵押双方当事人在抵押合同中规定的确定债权数额的期间届满或期日到达。这种情况在实践中最为普遍；（2）因担保债权范围的变更、 交易终止或因其他事由致使所担保的债权确定不能再产生时；（3 ）用于最高额抵押的抵押物因被其他债权人申请折价、拍卖或变卖，需要确定优先受偿权时；（4 ）抵押权人对抵押物因滞纳处分而进行扣押时；（5 ）债务人或最高额抵押设定人受破产宣告时；（6 ）对于没有任何具体的日期或依据来确定担保债权的，一般是自最高额抵押设定后一段时间，当事人一方可通知对方确定债权，再经过合理期间，即可确定债权。
五、最高额抵押的消灭
有下列情况之一最高额抵押消灭：（1 ）因物权的消灭原因而消灭。如最高额抵押因抛弃、双方合意和混同而消灭；（2 ）因被担保的债权确定不发生而消灭；（3）合同规定的存续期间届满或决算后， 因抵押权的实现而消灭。最高额抵押在约定期间届满或决算后，担保的债权变为确定，这时，最高额抵押转为一般抵押权，其实现也遵循一般抵押权实现的规则。
注释：
〔1〕参见王家福主编《中国民法学·民法债权》，第114页，法律出版社1991年版
〔2〕参见《日本民法典》1971年追加第398条2——22， 称最高额抵押为“根抵押”或“根抵当”
〔3〕参见（台）杨与龄《民法物权》第166页，台湾1981年版
〔4〕指从合同债权转让，《担保法》第61 条规定主合同债权不能转让
〔5〕参见邓曾甲《日本民法概论》第247页，法律出版社1995年
〔6〕参见董开军《论土地使用权抵押》，《法律科学》1993年第1期
〔7〕参见（台）郑玉波主编《民法物权论文选辑》第766——767页，台湾1984年版
作者介绍：赵东 中国人民大学95级民法研究生