葛娟娟等与江志铭撤销权纠纷上诉案
浙江省杭州市中级人民法院
民事裁定书
（2003）杭民一终字第984号
上诉人（原审被告）葛娟娟。
委托代理人郎宏明（特别授权），浙江华盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王亚珍。
委托代理人诸葛伟（特别授权），杭州方舟法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）江志铭。
委托代理人施缙、冯张美（特别授权），浙江天施律师事务所律师。
上诉人葛娟娟、王亚珍与被上诉人江志铭撤销权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2003）杭西民一初字第533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年8月12日受理后，依法组成合议庭，于2003年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人葛娟娟的委托代理人郎宏明、上诉人王亚珍的委托代理人诸葛伟，被上诉人江志铭的委托代理人施缙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：1997年10月江志铭向葛娟娟订购全自动
冷补胶生产机器一台并支付给葛娟娟65万元货款。后因机器有质量问题，双方于2000年9月5日签订修理协议书一份，约定葛娟娟在120天内将机器修理到能正常生产，若不能按时修好，必须赔偿江志铭原机器款项，修理期间的一切费用由葛娟娟负担。但该机器经修理后，仍不能正常运行。2001年4月5日江志铭向原审法院起诉葛娟娟，要求其退还货款并赔偿利息损失。案经审理，该院依法作出（2001）杭西经初字第243号民事判决，判令葛娟娟退还江志铭货款65万元，并赔偿损失10万元，共计75万元，于判决生效之日起十日内交付。该判决书于2001年7月22日生效。
2001年7月18日葛娟娟与王亚珍签订了借款协议一份，载明葛娟娟从1997年起陆续向王亚珍借款30万元，月利率为5‰，并在杭州市公证处进行了公证。同日，葛娟娟将其所有的新世纪花苑5幢3单元106室房产抵押给王亚珍作为借款的担保，并办理了抵押登记手续。后王亚珍以葛娟娟未按约支付本息为由，诉至浙江省宁海县人民法院。2002年9月，该院作出（2002）宁民初字第396号民事调解书，载明葛娟娟与王亚珍自愿达成如下协议：葛娟娟归还王亚珍本息31．8万元，应在2002年12月底前付清，在债务履行期届满王亚珍未受清偿的，有权以葛娟娟座落在杭州市新世纪花苑5幢3单元106室抵押的房屋折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。
另查明：王亚珍系葛娟娟的嫂子。江志铭诉葛娟娟货款纠
纷案、王亚珍诉葛娟娟民间借贷纠纷案均已申请执行。庭审中葛娟娟陈述，除了抵押的房子以外，基本已无其他财产可供执行。
原判认定上述事实的证据有：有江志铭提交的（2001）杭西经初字第243号民事判决书、杭房他字第16961号他项权证、葛娟娟提交的（2002）宁民初字第396号民事调解书、（2001）杭西经初字第243号判决书的送达回证及法院庭审笔录等。
原审法院认为：根据江志铭与葛娟娟于2000年9月5日签订的修理协议书，约定葛娟娟在120天内将机器修理到能正常生产，否则必须赔偿江志铭原机器款项，后该机器未能修复，故葛娟娟实际在2001年1月就负有清偿江志铭货款的义务。葛娟娟在明知要归还江志铭65万元货款的情况下，尤其是在收到该院（2001）杭西经初字第243号民事判决书后，将其大部分财产（即房产）抵押给一个债权人（王亚珍），损害了江志铭的合法权益，江志铭申请撤销该抵押行为的诉讼请求合法有据，应予支持。宁海县人民法院（2002）宁民初字第396号民事调解书所确认的有关房屋抵押的事实是当事人自认形成的法律事实而非客观事实，现江志铭提交的证据足以证明葛娟娟与王亚珍之间的抵押行为无效，故葛娟娟辩称自己将房子抵押给王亚珍时，江志铭与其之间的货款纠纷尚未到清偿之时，其与王亚珍之间的借款及抵押行为经宁海县人民法院生效的调解书确认，该抵押行为合法有效的观点，不予采信。王亚
珍经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。综上，依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第69条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：撤销葛娟娟于2001年7月18日将座落在杭州市新世纪花苑5幢3单元106室的房产抵押给王亚珍的行为。案件受理费50元，由葛娟娟、王亚珍各负担25元，均于判决生效之日起十日内径直支付江志铭。
宣判后，葛娟娟、王亚珍均不服，向本院提起上诉。 上诉人葛娟娟上诉称，原判不当。一、担保法司法解释第69条适用的前臵条件一是在清偿债务时；二是恶意串通。根据“他项权证”证明本案抵押行为生效于2001年7月18日，（2001）西经初字第243号民事判决尚未生效。原审认为早在2001年1月上诉人就负有清偿义务的观点纯属任意解释法律，且没有任何证据证明上诉人与抵押权人恶意串通。二、原判认为宁海县人民法院（2002）宁民初字第396号生效法律文书对上诉人与抵押权人之间债权债务真实性及抵押事实的确认“是当事人自认的法律事实而非客观事实”属逻辑混乱。综上，原判选用法律错误，且不以法律事实为据，要求二审法院依法改判。
上诉人王亚珍上诉称，一、原判程序不当。本案撤销的是房屋抵押权，而房屋的抵押根据有关法律规定有两个先决要件：1．在产权明确的情况下进行抵押公证；2．抵押登记在房
地产管理局。因此，本案需要先撤销公证书才可撤销房屋抵押。所以，本案被上诉人只有先进行行政诉讼，而后才可进行本诉。所以本案的诉讼主体应该是杭州市司法局。二、原审法院越权。葛娟娟经公证及抵押登记后，将房屋抵押给王亚珍。由于葛娟娟未按约支付本息，已经浙江省宁海县人民法院（2002）宁民初字第396号民事调解书确认，对葛娟娟在杭州新世纪花苑5-3-106室抵押的房屋折价或拍卖，变卖该抵押物所得的价款优先受偿进行了认定，并且该调解书已经生效进入了执行程序。而一审法院撤销了该抵押，明显存在两大问题：
1．西湖区人民法院和宁海县人民法院属同一级法院，无权否定和撤销宁海县人民法院认定的事实和法律文书。2．上诉人根据宁海县人民法院（2002）宁民初字第396号民事调解书要求强制执行，这时宁海县人民法院根据调解书对该抵押房屋进行处分，而同一级的西湖法院已撤销了抵押权，那么，应以哪一份法律文书为依据?难道否定早已生效的法律文书。三、原审法院适用法律错误。原审法院判决的唯一法律依据是最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第69条。但是，该条法规成立有两个先决构成条件：1。在清偿债务时；2．债务人和其中一个债权人恶意串通。只有在这两个要件同时成立时，第69条才适用。但是，原审在二大要件均未成立的前提下引用这一法规作出判决是错误的。综上所述，一审法院在程序上有错误，适用法律存在偏差，并且有明显的越权行为。因此，上诉人请求二审法院撤销一审判
决，并认定葛娟娟与上诉人王亚珍的抵押有效，依法维护上诉人的权益。
被上诉人在庭审中口头辩称：两上诉人认为适用担保法司法解释第69条的规定是恶意串通，根据最高人民法院1994年3月26日法复（1994）2号规定，关于债务人有多个债权人，但将其全部财产抵押给一个人是否有效问题与担保法不一样，担保法并非全部财产，而全部财产抵押不需要有恶意串通的行为，只要是全部财产抵押给一个人，就可以撤销。西湖法院判决撤销的不是宁海县人民法院的法律文书，而是对同一事实两个法院作出了不同的认定，审查的时候，应审查法院作出的判决是否正确，如果是直接撤销宁海县人民法院的法律文书，被上诉人也认为不可以。但我国不是判例法，如果其他法院有错误，也可以作出不同的判决。至于王亚珍方提出的要先撤销公证，如果法院认为公证的事实是错误的，法院可以直接进行撤销，因此，被上诉人认为一审法院在认定事实和适用法律上都是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间当事人各方无新证据提交。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六十九条解释的实质是对同时抵押和事后抵押的效力的确认问题。本案债权成立在先，抵押权设定在后，属事后抵押。根据保护善意第三人和禁止权利滥用原则，抵押权的设定损害其他债权人利益的，债务人的其他债权
人享有撤销权。但本案争执的焦点并非被上诉人能否行使撤销权，而是抵押已登记并经法院法律文书确认生效的是否还可直接启动诉讼程序行使撤销权。上诉人葛娟娟与上诉人王亚珍在民间借贷一案中自愿达成的债务清偿及房屋抵押权设定，已经浙江省宁海县人民法院（2002）宁民初字第396号民事调解书予以确认并已生效，本案的被上诉人实际上是民间借贷一案的案外第三人。虽原审判决主文未直接表述撤销（2002）宁民初字第396号调解书，但判决撤销葛娟娟将房产抵押给王亚珍的行为，实际上否认宁海县人民法院调解书的内容。原审法院无权否定同级法院已生效的法律文书。至于生效法律文书是否确有错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人可以申诉，同级或上级法院可以启动审判监督程序予以再审。故两上诉人分别上诉主张原审法院违反程序、越权，理由成立。鉴于《中华人民共和国民事诉讼法》未给案外第三人设臵专门的救济程序，只明确案外第三人在执行过程中可提出执行异议，而具体又没有法定程序可遵循，故被上诉人只有在（2002）宁民初字第396号调解书被撤销或中止的前提下才可以提起撤销权诉讼。综上，原审判决不当，本院依法予以纠正。依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2003）杭西民一初字第533号民事判决；
二、驳回江志铭的起诉。
一、二审案件受理费人民币各50元，由江志铭负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 宋 倩
代理审判员 张巧薇
代理审判员 陈 艳
二00三年九月三日
书 记 员 项 琳
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