信托业经营的法律地位
XX0 XXX（11XXXX ） 关键词: 信托困境；法律定位
内容提要: 按照我国现行的金融法律框架，金融业实行的是分业经营、分业管理，信托业享有完全独立于银行、证券和保险业的业务专营权。但是，这种专营权逐渐被各种部门规章以“委托理财”之名打破，使非信托业事实上都享有了经营信托的权利，再加之信托业自身能力的限制，必然出现业务经营的困境，甚至不得不事实上违规经营。给信托业经营一个合理的法律定位，实现银行业、保险业，金融业，证券业之间的公平竞争。
我国信托业自1979年恢复以来，一直没有一个明确的法律定位，最初是作为银行传统业务手段的补充，或者是作为政府筹集资金的工具。2001年后，随着《信托法》的颁布和《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》的实施，信托业开始逐渐向其本业回归。但是，随着我国银行业、证券业和保险业相继开展委托理财业务，信托业经营的法律定位又开始模糊起来。
一、信托业经营范围的法规依据
在我国现行法律体系中，具体规范信托业业务范围的法规是《信托公司管理办法》，在该办法中规定：除法律法规另有规定之外，未经批准任何单位和个人不得经营信托业务，任何经营单位不得在其名称中使用“信托公司”字样，并且，在该办法中对信托业的业务范围作出了明确的规定，信托公司可以经营以下部分或全部本外币业务：资金信托；动产信托；不动产信托；有价证券信托；其他财产或财产权信托；作为投资基金或基金管理公司的发起人从事投资基金业务；经营企业资产的重组、购并及项目融资、公司理财、财务顾问等业务；受托经营国务院有关部门批准的证券承销业务；办理居间、咨询、资信调查等业务；代保管及保管箱业务；以及法律法规规定或银监会批准的其他业务。同时，在相关法规中还对资金信托作出了明确的规定。信托公司在办理资金信托业务时，不得以任何形式吸收或变相吸收存款；不得发行债券，不得以发行委托投资凭证、代理投资凭证、受益凭证、有价证券代保管单和其他方式筹集资金，办理负债业务；不得举借外债；不得承诺信托资金不受损失，也不得承诺信托资金的最低收益；不得通过报刊、电视、广播和其他公共媒体进行营销宣传。信托投资公司违反上述规定，按非法集资处理，造成的资金损失由投资者承担。
从上述规定中可以看出，我国的信托公司有权经营几乎所有的信托业务。其中，除去非典型的信托业务其他金融机构也可以经营外，所有典型的信托业务都应该属于信托公司的专营业务，只有依法设立的信托公司才能经营，其他金融机构不得经营。否则，就构成非法经营。另外，我国的民间金融主体也不得经营金融信托业务，在我国只要是经营性金融业务就必须由专门设立的金融机构经营。就此而言，我国的信托业同银行业、证券业、保险业一样，也有自己专营的核心业务。
在我国现行法律体系中，不仅信托法规中明确规定了信托业的业务专营性，同时在银行业、证券业、保险业的相关法律中，也对其经营信托业务作出了明确的限制性规定。
二、信托业业务经营范围的法律定位
我国目前信托业经营的困境和不公平竞争的局面主要是法律形成的，要改变这种局面也必须进行法律层面的思考，结合现实情况给信托业的业务范围一个相对合理的法律定位。本人认为，要解决这个问题首先必须明确委托理财的法律性质，给委托理财一个明确的法定定位，这是解决问题的前提。如果委托理财的法律性质不明确，信托业业务范围问题就失去了讨论的前提条件。
（一）委托理财的法律性质分析
我国现有的委托理财业务主要包括四大类，即银行业理财业务、证券业理财业务、保险业理财业务和其他主体经营的信托理财业务。
在我国目前银行业、证券业、保险业，以及非金融业的委托理财业务中，尽管在名称上都尽量避免使用“信托”的字样，在实际操作中有些也加入了许多非纯粹信托的成分，如保障本金的回收、受托人参与收益分配、受托人承担一定的投资风险、对受托财产不进行独立性管理等。这些虽然从表面上看不符合纯粹信托行为的要求，不完全符合《信托法》中关于信托特征的规定。但是，保障本金的回收、受托人参与收益分配、承担一定的投资风险等，实质上是关于受托人受托费用的约定，不是判断其是否为信托的核心标准。受托人对受托财产不进行独立性管理，虽然也违背《信托法》的要求，但是，《信托法》并没有因此否认它是信托关系。只是它不是纯粹的信托关系，而是加入了借贷性关系和合伙性关系，我们可以将其称为借贷性信托和合伙性信托。但是，绝对不能否认它们就是信托。事实上，这种行为就是假借委托理财之名行信托之实的行为，是有意规避我国金融法律规范的行为。
（二）没有信托专营权的业务定位
按照我国现行金融法律体系的基本指导思想，它所要建立的是银行业、信托业、证券业、保险业，核心业务分业经营，非核心业务混业经营的金融业务制度体系。从我国目前的金融经济发展水平，以及各类金融机构的业务能力和制度与监管的完善程度来看，这种业务制度体系是有利于我国现阶段金融经济发展的，它可以使金融机构集中力量做好自身的核心业务，在核心业务的经营上尽快达到国际水平。但是，从长远发展来看，适当的混业经营有利于金融企业国际竞争能力的提高。特别是在我国经济体系和金融体系国际化程度不断提高，将来必然与国际经济体系、金融体系实现全面融合的背景下，从相对比较安全的信托业入手，不断提高我国金融业的混业程度，也是具有一定的合理性的。并且，从世界各主要国家的情况来看，信托业与银行业、证券业、保险业都是混业经营的。
（三）信托业经营定位的现实选择
随着我国经济的发展和各类社会主体需要进行专业投资经营的财产数量的不断增加，需要以信托的方式管理的财产数量会不断增加。据有关资料显示，目前我国积累的民间资本已逾12万亿元，到2009年底中国城乡居民储蓄存款余额已经超过26万亿元。再加之不断出现的各种基金，以及大量存在的权利人不能亲自管理或者不宜亲自管理的财产，信托业的发展是有广阔前景的。同时，由美国次贷危机引起的世界性金融危机，也使人们开始再一次强调金融安全问题。再考虑到我国金融业与发达国家的差异，特别是我国的金融是以间接融
资为主直接融资为辅的具体情况，以及社会公众对金融安全的期望值普遍较高，金融风险意识普遍较低的现实，应客观评价我国现行金融法律体系的合理性，严格限制银行业和保险业从事信托业务活动，维护基础性金融行业的安全与秩序。
总而言之，我国信托业发展的核心，要准确地理解信托法，才有助于认识资本市场的核心制度，而且有助于对一般组织法功能的认识，信托业的经营必须有利于经济和金融业的发展，在于信托业自身投资收益能力的提高，只有具有超出非专业理财机构的投资收益能力，将客户的信托财产投资到社会发展最需要的领域，才能最终保障信托业的兴旺发达。
参考文献：
[1]参见《信托公司管理办法》
[2]参见《信托投资公司资金信托管理暂行办法》
[3] 周小明．信托机构的四大软肋[N]．中国经济时报，2010-04-01．
[4] 李勇．论我国制定《信托业法》的必要性[J]．中南大学学报（社会科学版）,2009,(5).