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责任编辑:陈冰
疑案精解63
盗窃间接正犯与三角诈骗应如何区别
文◎申
远*赵华峰*
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地设备，以骗为前提，以秘密占有财物为实质，窃取财
基本案情
2008年6月20日，被告人陶某找到从事个体租赁
务数额巨大，其行为方式符合盗窃罪的犯罪构成，构成盗窃罪的间接正犯而非三角诈骗。
（一）盗窃罪间接正犯与三角诈骗的认定要素间接正犯是理论上的概念，是将他人作为工具来利用，从而实现犯罪的情况，是客观主义的共犯理论为弥补其共犯从属性说的不足以及借鉴主观主义共犯理论所推衍出的范畴。主要分为两大类：利用主体不适格者和利用他人的不知情。反映在盗窃罪中就是把第三人作为工具，通过第三人的不适格或者不知情秘密窃取他人财物。诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取数额较大的公私财物的行为。大多数的诈骗犯罪被骗人和被害人是同一的，但也存在被骗人（直接被骗人）和被害人（间接或者称实际被骗人）是不同一的。这种发生在行为人、被骗人和被害人三者之间的诈骗案件，在德日刑法理论中被称为“三角诈骗”。三角诈骗是诈骗罪的一种特殊的表现形式，被骗人虽然不是被害人，但是其享有对被害人财产的处分权使得三角诈骗的精髓还原成典型的诈骗罪，并没有突破诈骗罪的界限和基本构成模式。各国刑法均没有明文规定三角诈骗，但是在理论和实践中给予了不同程度的认可。我国刑法在特别诈骗的立法中也显现出对三角诈骗的承认：如《刑法》第194条规定的票据诈骗罪中冒用他人的汇票、本票、支票行为；第196条规定的信用卡诈骗罪中的冒用他人信用卡的行为，均存在明显的三方关系人，属于三角诈骗的范畴。
（二）本案具有特殊性，涉及关系复杂
业务的周某，冒充某工地的负责人，要处分该工地上的一批建筑设备，并且要周某自己雇人去工地拉东西。该工地已经停工一年多，实际负责人是范某，范某委托唐某代为看管该工地。6月21日，周某带人去拉工地设备时，告诉唐某工地负责人欲出卖该工地设备。唐某信以为真，且丢失了范某的联系方式，遂没有进行阻拦。后周某分三次（第一次陶某在场，后两次陶某不在场）拉走价值人民币11702元的建筑设备，陶某得赃款共计人民币9600元（其中，第一次在工地现场得8000元，第二次在周某的个体租赁站得1600元）。2008年6月23日，事主范某知情后报案。后陶某被抓获归案。
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分歧意见
第一种意见认为，陶某构成诈骗罪。理由是陶某采
用虚构事实、隐瞒真相的方式冒充工地负责人，造成了出卖“自己”工地设备的假相，欺骗了唐某，使其没有阻拦，以允诺这种不作为的方式处分了工地设备，使得工地负责人范某遭受了财产损失，数额较大，构成了《刑法》第266条规定的诈骗罪。
第二种意见认为，陶某构成盗窃罪。理由是其以非法占有为目的，利用收购人周某、代为看管人唐某的不明真相而取得他人财物。虽然自己没有亲自实施盗窃行为，但是其利用他人实施的行为符合秘密窃取的行为特征，数额巨大，构成了《刑法》第264条规定的盗窃罪。
1. 涉及关系主体的特殊性。该案涉及到四方当事
人，即被告人陶某、个体租赁站老板周某、代为看管人唐某和工地负责人范某。陶某冒充工地的负责人向不明真相的个体租赁站老板周某“出售”工地上的建筑设备；周某雇人去工地拉载上述设备的过程中，把该错误的信息传达给了帮忙代为看管工地的唐某；唐某信以为真，没有予以阻拦，周某拉走了建筑设备若干；最后范某遭受了财产损失。
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笔者同意第二种意见，理由如下：
评析意见
盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的
数额较大的财物，或者多次盗窃的行为。本案中，陶某利用别人的不知情，冒充工地负责人，非法处分他人工*中国人民大学法学院［100872］
2. 行为手段的特殊性。陶某销赃行为与不正当获
2009年第11期/总第89期
64疑案精解
取财物的行为同步进行。陶某让不知情的收购人周某直接去工地拉载设备并当场获得赃款，这种不正当获取工地设备的行为实施、既遂的时间和销赃的时间重合，因此导致其中涉及的法律关系较为复杂。
（三）本案争议的焦点
盗窃罪的间接正犯与三角诈骗界限的廓清是一个非常复杂的理论问题，其中包含多种犯罪构成要素的分析和考量。笔者以该案为蓝本，通过以下四个方面进行分析：
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人赖以实质或永久性占有财物的直接方式。陶某利用欺骗的方式获得了盗窃他人财物的手段，唐某不具有处分范某工地设备的权利，工地设备仍处于范某本人管理之下，陶某取得范某的设备并不是通过范某的处分所得，是利用周某、唐某不明知的行为取得，唐某是陶某的作案工具，周某不仅是陶某的作案工具，还是陶某的销赃渠道。对财物所有人范某来说，不存在任何处分行为。因此，陶某是避开范某取得财物，其关键手段仍然是一种秘密窃取的行为，应认定为盗窃罪。
1. 代为看管人唐某没有对工地财物的处分权。三
角诈骗与盗窃罪的间接正犯的主要区别，在于受骗者是否具有处分财产的地位和权限。“欺诈行为的对象，虽然不必然需要是财物的所有人或占有人，但是必须是具有能够对财物进行财产性处分行为的权限乃至地位的人。”所谓具有处分被害人财产的权限或者地位，不仅包括法律上的权限和地位，也包括事实上的权限和地位。受骗人事实上是否具有处分被害人财产的权限和地位，应根据社会的一般观念，以其事实上是否得到了被害人的概括性授权为基准。
诈骗罪中的处分行为，并非仅指民法上作为所有权权能的处分，而是意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或者第三者事实上支配财产。该案中，唐某系工地附近一工厂的看门人员，受工地负责人范某之托，帮忙代为看管工地上的施工设备，两者之间是一种民事上的非正式的委托管理关系，这种委托在内容上是不明确的，是概括性的。唐某对施工设备有帮忙看护的义务，这种看护是保护工地财产安全的一种道德义务，并不代表是直接意义上的控制、支配和管理，因而没有实质意义上的处分权。被告人陶某利用范某工地停工之际，冒充自己是该工地负责人，将工地上的施工设备卖给不知情的个体租赁站周某，虽然欺骗了周某、唐某，但他们都是处分权人之外的不明真相之人，唐某任周某拉走设备并不是一种处分行为；周某与范某素不相识，更加没有处分财物的权利，所以不符合“基于错误认识处分财产”这一重要特征。故陶某的行为不构成三角诈骗，也不构成诈骗罪。
3. 刑法因果关系的辨析。我国刑法学界通说认为：刑
法上的因果关系是指行为与结果之间内在的必然的合乎规律的引起和被引起的联系。被告人财物的获得、被害人财物的丧失直接源于欺诈还是窃取，即哪个行为和损害结果存在着直接的必然的联系也是区别诈骗罪与盗窃罪的一个分析角度。从表面看来，周某拉走范某工地的建筑设备是在唐某在场的情况下进行的，且陶某使用了虚构事实、隐瞒真相的欺诈方式，通过出售财产的方式“授意”周某实施占有建筑设备的行为。虽然非法占有的犯罪行为披着“买卖”的外衣，带有一定的欺诈性，但是从案件性质上分析，陶某系基于非法占有的故意，以自认为没有被发现真相的方式，利用周某、唐某作为实施窃取型犯罪行为的工具，仍是一种逃避处分权人的视线予以秘密窃取的方式，造成了范某建筑设备受损失的后果。故盗窃行为与损失后果具有直接因果关系，欺诈只是实施盗窃行为的一种手段而已。
4. 被害人及其代理人系非自愿交付处分财物。交付
的自愿性是诈骗罪的一个重要特征。有学者认为，“被害人是否陷于错误认识而‘自愿’处分财产，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。这里的自愿是指：“当事人对自己交出财物的法律后果有清楚的认识，并且基于这个清楚的认识主动交出了财物的一种真实的意思表示。”有处分权的人意思表达的真实性才能导致其处分行为的有效性。就本案来说，唐某作为被害人范某工地设备的无偿代为看管人，其允诺别人拉走工地设备的确是基于错误信息的传达而受骗，但这并不直接导致自愿交付的成立。因为根据社会的一般观念，其不具有设备处分权人的地位和权限，其自愿并不等于真正处分权人范某的自愿，因此，交付的不成立直接可以推知交付自愿性的不存在。
综上，本案中被告人陶某以非法占有为目的，盗窃公私财物，价值数额巨大
，其行为构成盗窃罪。
2. 确定“关键手段”是秘密窃取而非蓄意骗取。判
定行为人构成盗窃罪还是诈骗罪，主要是看行为人非法占有财物时起关键作用的手段。如果起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪；如果起关键作用的手段是实施骗术，就应定诈骗罪。所谓关键手段，即行为
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