— 实践中的挑战2017中国税务前瞻
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过去一年来，全球并购活动的增长速度合理，并购活动预计在 2017 年度仍将保持增长趋势。以中国为例，跨境/境内并购项目已有许多成功先例，特别是中国企业“走出去”的境外并购投资项目的数量亦日益增长。 在进行并购相关的工作时，应当对税务的重要性予以考虑，尽早发现并解决任何具有争议性的税务问题或潜在的税务风险。 从实务操作上看，税务尽职调查并非一项简单的工作，尤其关于中国税法的实际运用问题，多数取决于不同地区税务局的各自表述意见及解释。 在本文中，我们将对中国并购交易中所产生的税务不确定因素进行讨论，并深入探讨如何通过合理的税务筹划方案解决上述不确定税务因素或现存的税务问题。跨国企业、机构投资者、私募基金等等（下称 “ 投资者 ” ）在进行并购交易时，在投资前进行合理有效的税务筹划是促使投资回报最大化的重要环节，如获得稳建的投资收入如股息红利或退出投资取得的收益稳定投资回报。然而，大部份投资者往往都会认同：在并购交易前期进行税务筹划通常是一大挑战。引言
界定税务尽职调查范围的技巧对在中国进行投资的投资者而言，经历整个并购过程，尤其是尽职调查及后续的交易协议谈判是十分具有挑战性的。尽职调查，主要包括法律﹑商业﹑财务﹑税务﹑人力资源以及技术尽职调查（如适用）。税务尽职调查是中国并购交易中非常重要的过程。在尽职调查中的发现均有可能影响投资者对投资买卖的决定。这些税务尽职调查发现指出了在相关购买协议（下称“SPA”）中应该包含的保障条款。投资者希望确定并购目标公司或目标集团（下称“目标公司”）是在税务上合规的。如果目标公司不合规，投资者至少也希望他们已经通过税务尽职调查发现并确认所有主要和有争议的税务问题，从而确认风险是在可以控制及接受的范围以内。然而在实务中，由于当今越来越具挑战性的经济环境，投资者，尤其是中国投资者，正面临越来越大的预算和时间限制而无法全面进行税务尽职调查。这些限制可能会导致减少税务尽职调查审查范围，从而增加风险导致目标公司主要及有争议的税务问题未能被准确发现及量化。即使投资者面临有限的预算和紧迫的时间表，为保障投资者的利益，在决策并购的过程中得到具有相关行业经验的税务顾问指出目标公司的主要税务风险范畴仍然是至关重要的。这将有助于投资者锁定要求重点税务尽职调查的范围，因此并购税务顾问能有效地根据投资者设定的预算和时间表进行税务尽职调查工作。
最实际及明智的方法，就是不要把适当的税务尽职调查工作范围当作是中国并购过程的阻碍，因为任何发现的税务问题可以作为强而有力的谈判工具来和卖方讨价还价（以下会进一步论述）。
关于税务尽职调查中常见的存在争议的税务问题中国并购交易中出现具争议的税务问题是非常普遍的。 这些问题可能出于各种原因。 一些是由于管理层的故意操作，一些则是由于他们的疏忽。 这可能包括目标公司负责税务的人员不了解税务条例和合规要求，不了解税务相关问题，缺乏处理任何具争议性的税务问题的知识，甚至缺乏与其他业务人员及时沟通其海外出差或业务扩张的事宜，以及时处理任何潜在的海外税务风险。 中国常见的具争议性的税务问题典型例子包括：• 由于缺乏适当的内部转让定价政策，同行业利润率分析和转让定价文件，从而导致本地和跨境关联方交易的转移定价风险;• 在中国境外或在中国境内的非中国目标公司的常设机构风险。例如某些在中国有业务经营的目标公司是通过目标公司人员在某一段时间内提供实际服务，且具有固定营业场所或开展业务谈判，并在中国签订海外合同;• 税务合规性问题，例如不及时登记﹑申报或纳税。 另一个例子是不向内地税务机关申报因内部重组（例如根据本文稍后讨论的7号公告）而产生的收益。 这可能是由于缺乏对税务法规的理解或无及时了解最新的税务法规; 及/或• 由于没有妥善保存必要的证明文件（例如发票﹑付款记录和合同）而导致未能作税务抵扣的风险。上述示例一般可以在税务尽职调查中通过文档审查或管理层访谈来发现。 解决方案通常相对简单，例如制定一套适当的转让定价政策，开展内部培训以提升税务合规和了解常设机构的概念，以及保存适当的税务扣除抵免的证明文件。
然而，如果将并购税务顾问的税务尽职调查工作范围大幅缩减，那么他们可能无法在税务尽职调查的过程中发现目标公司管理层为了避税或减低纳税款而隐瞒有争议的税务问题。 在中国，一些典型的例子，在实务中包括：• 目标公司编制多套账目，把显示较少利润的账目作税务申报之用，从而减低税负;• 故意以较低价格申报进口到中国的资产 / 货物，以支付较低的进口相关的税负，如增值税，消费税和关税等; • 通过编制虚假文件和向地方税务机关进行不正确的税务申报而获得税收优惠 ; 及/或• 在避税港或低税率国家、地区建立贸易，服务和 / 或知识产权控股公司，及在没有适当的转让定价文件支持的情况下降低目标公司的利润，而降低目标公司的有效税率。 如上所述，确保税务尽职调查具有适当的范围及细节，以便能够识别这些有争议的税务问题是非常重要的。 如果没有进行适当的税务尽职调范围和彻底的税务尽职调查工作（至少在关键的税务风险领域），则无法发现上述的税务问题，特别是如果管理层有意隐瞒相关证据和歪曲事实的情况下。在指出上述有争议的税务问题之后，下一步是寻求解决这些问题的方法。
实务上，在税务尽职调查期间确认的具争议性税务问题的解决通常通过起草 SPA （股权转让协议） 来体现。 投资者通常可利用税务尽职调查的结果，成功地要求卖方：• 降低购买价格;• 提供 SPA 的税务保证和 / 或补偿;解决已确认的有争议的税务问题方案
• 修改交易结构（即从股份交易到资产交易） ; 及/或• 暂停交易，直到卖方合理解决有争议的税务问题。上述行动是投资者在中国并购交易所采用的常见补救工具，其中确认的税务风险和问题属于其税务可接受范围内，以进行收购。 然而，投资者仍需要求卖方提供相关承诺，以防止将来可能发生的不必要的税务后果。当然调整购买价格是理想的做法，但前题是投资者可以准确估算潜在的税务风险。再者，需要得到卖方的同意。然而，在中国实施这方法在实际操作上是较困难的。特别是有很多中国企业会认为，只有在被当地税务局检测到的税务问题时时才算是税务风险。因此，在实操中，投资者比较常用保证和 / 或弥补方案，以针对任何已识别或未发现的潜在税务风险作为交易后的保险。 使用保证或弥补的决定取决于税务问题的具体情况和目标公司的税务情况。 托管账户也是投资者在市场中用于解决卖方税务相关问题的常用工具。此方案下，部分付款由信托账户中保管，直到某些条件成就，或相应税法规定的期限失效。 托管中的资金用于补偿任何与税务相关的损害赔偿，或者在未达成协议的税务相关条件或程序不符合/处理的情况下，或在因税务审计而产生税务责任的情况下解决税务应付款。 实际上，托管账户通常有效地用于中国的并购交易，涉及境外间接转让中国资产，其中公司于交易中涉及7号公告税务申报义务，及交易后可能产生中国税务责任。 这将在下一节中的交易进一步讨论。 现实中，由于投资者只有在有限的时间内完成税务尽职调查，投资者往往无法完全掌握目标公司具有争议的税务问题。 而对于对中国当地的业务和税务法规没有经验的外国投资者而言，难度也会倍增。 因此，一些投资者能够在完成中国的并购交易前，取得卖方的保证条款/补偿承诺或设立托管安排是非常重要的。 在最坏的情况下，如果确认的税务问题影响重大，而且投资者和卖方不能通过 SPA 协议达成和解，投资者可以随时终止交易。 这可以避免在未来与卖方的任何不必要的诉讼，以及额外的时间和费用去解决税务问题。 这种情况虽然罕见，但因税务问题而取消整个交易确实存在于中国市场。
在交易结束前的难题在确定了有争议的税务问题并同意与卖方达成协议后，投资者会在交易结束前面临更多的困境。 在此阶段，投资者通常面临一些困境，包括以下：• 用于收购中国目标公司的控股结构。 投资者应考虑在整个投资周期中对未来税务的影响，例如持有期间支付股息﹑利息和/或特许权使用费的税务风险，以及退出时的资本收益。 还应考虑是否可以享受与中国签订的双边税收协定下的税务优惠，以及其对财务模型的影响；• 目标公司目前已享受的任何税务优惠政策在目标公司所有权变更后的情况之下是否仍然可以享受 ; 如果是，如何确保税收优惠可以持续；• 卖方在进行出售前重组时，任何适用于重组的税务减免（例如，根据财税59号文的通过重组产生的利得可以延后纳税），在收购后会否适用; 如果否，应向卖方寻求什么保障措施；及/或• 如何保持投资成本基础，并在未来退出时尽量减少税务负担，包括是否对未来间接转移境外投资的潜在税负进行准备和管理方案，例如根据7号公告 的中国应税资产间接转让所产生的中国税负。
如何处理 7 号公告的问题？ 另一个困境是投资者通常在涉及境外间接转让中国应税资产的交易中遇到的问题是履行 7 号公告所规定的义务。 虽然卖方是最终纳税人，但投资者作为买方，有义务扣缴在间接转让中国应税财产所产生的税负; 否则将导致投资者受到中国税务机关的处罚。 因此，投资者与卖方必须商定间接转让中国应纳税财产会否向中国税务机关报告; 如果选择申报，谁将进行申报?现实操作中，卖方和投资者之间的冲突并不罕见，因为卖方不愿意向中国税务机关报告或不愿意让投资者申报间接转让。
这种对申报认知上的分歧，事实上已导致某些交易被终止，因其中潜在的中国税务风险层级以及7号公告下的潜在惩罚和利息对于投资者来说足以超出其可负担的范围。 在实务中，即使卖方拒绝向中国税务机关申报交易，他们一般会同意向投资者提供损失赔偿。即7号公告下所产生的任何税务负担将会由卖方合理补偿给投资者。 当投资者也同意根据7号公告征税在特定情况下的风险相应不高，他们通常可接受此类决议。 在某些情况下，特别是在评估中国征税的风险很高的情况下，卖方也可以同意设立托管帐户。将粗略估算的中国税额留在托管账户中，直到中国税务机关确认不需要支付税款，或者已超过追溯时效（市场上常见的是三到五年）。然而，由于对于如何根据 7 号公告来计算中国税额的不确定性，投资者和卖方之间对于潜在的中国税项计算金额必须保存在托管账户中通常存在分歧。 例如，卖方和投资者可能不同意计算7号公告下的间接转让收益，是否应包括卖方的股东借款。 他们可能不同意海外控股公司的任何负净资产值是否应从买卖价做调整。 此外，卖方和投资者可能不同意应用于计算中国税的投资成本应以什么基准判定。 鉴于中国应缴税款的金额将在并购完成后（即最终产生应纳税款）才知道，最终是卖方和投资者（或并购税务顾问）进行的商业谈判协议并在SPA中将会保留的估算款项。
在 SPA 中应寻求什么保障？ 在并购交易结束前值得考虑的一个地方是，投资者的并购税务顾问需审查 SPA 中的税务条款，以确保已知或未知的税务问题在起草的税务条款中投资者得到妥善的保障，审查 SPA实际上已成为合同起草和执行过程的重要部分。 通常的做法是，并购税务顾问会代表投资者并为投资者的利益与卖方和/或其法律和税务代表就税务条款进行谈判。由于与并购交易相关的税务负担日益增加的复杂性和严重性，而导致税务条款审查的需求倍增。 它也是中国税务环境的独特特质的结果。并购税
务顾问对当地税务规则和实践的了解亦可以为需面临的问题提供创意性的解决方案。 最终，商定SPA的税务条款取决于卖方和投资者之间的密集商业谈判，而其结果往往是具有议价能力的一方来驱动。 总而言之，并购税务顾问在 SPA 审查中所做的贡献往往能够为投资者带来有利的成果。通过合同将任何已识别/未识别的税务责任转移给卖方，或至少由卖方和投资者双方同意共同去解决争议和不明确的税务问题。至少投资者可以在做决定时自行分析在卖方根据SPA不能提供保护的情况下能否自行承担风险。
交易结束后的难题在并购交易的收购之后阶段，对投资者而言，难题并不一定已结束。 由于在收购之后缺乏与税务相关的意识，目标公司的预期价值可能会偏离投资者当初所估计的实际价值的风险。
目前的控股架构是否可持续？例如，收购之后，投资者可能会发现其用来投资中国目标公司的组织结构不再能够保持任何税收协议的优惠。 这可能是由于中国各地税务机关的税务立场不断变化和彼此不一致。 因此，从中国流向投资者的可分配的税务成本可能会大幅增加。 这种情况在中国市场开始变得普遍。 中国正在采取更加严格的方式管理来自海外的申请人给予双边税收协定的优惠。 与此同时，以免被视为避税天堂,签订双边税收协定国在对申请人的审查和颁发居民纳税人证明（下称“TRC”）方面也越来越严格。 没有TRC，申请人将无法再在中国获得双边税收协定优惠。
以投资者以香港控股公司投资中国为例。 仅提交有关文件，并回答香港税务局发出的多次查询，已是一个艰巨的过程，因为香港税务局已收紧政策，并深入调查申请人的业务状态。 现在越来越普遍的做法是，在香港只有有限业务营运的申请人，香港税务局一般会拒绝批准或延长批准该等申请的程序。 因此，投资者应重新考虑利用香港作为取得双边税收协定优惠的主要目的的投资平台，例如对从中国派发给香港控股公司的股息减低预提所得税。 而香港税务局这种要求更新TRC的做法，对以前利用香港作为投资中国的平台造成影响。
是否应该进行注资以改善目标公司的税务营运？另一个难题是投资者是否应该进一步注资目标公司，以改善其整体税务概况。假设通过解决在税务尽职调查期间识别的任何历史的税务违规问题，根据税基侵蚀和利润转移项目相关税务变化（税基侵蚀与利润移转，将在下面进一步讨论）调整适当的转让定价政策， 或改善目标公司现有经营和/或控股结构的任何低成效的税务安排。 然而，投资者需要考虑税务政策改变/改正以前的不合规行为是否会导致中国税务机关进行追溯期内的审计/调查。 投资者需要考虑卖方根据SPA可否就该过往期间（收购前）产生的任何税务责任获得补偿。 上述提及从实践中发现将导致税务稽查的问题，改善目标公司的税务状况亦有机会带来长远利益。改善目标公司的税务问题不仅能最大化其税后回报，而且持有更完整及完善的税务记录也将减少未来潜在投资者可能寻求利用有争议的税务问题作为议价工具的可能性。可行的话，这些良好税务记录还可以增加通过未来上市审计的机会。 另一个好处是，在中国具有优秀税务合规记录的公司可以由主管税务机关授予“A级”纳税人身份。 这种认可不仅增加了相关中国投资企业的税务凭证信用，更有利于投资者的未来处置计划，而且向公众证明，中国屡获殊荣的公司的现有投资者正在良好地管理他们的投资。 与税务无关的原因，投资者透过更多投资去改善目标公司的中国税务情况，使投资者能够证明其对目标公司的承诺。 这表明投资者投资目标公司的未来，以提高其税后收益，使所有利益相关者受益，也可加强投资者与目标公司管理团队之间的合作。
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