按日计算的违约金的时效起算问题
一、案例与问题：
王某和上海某房地产有限公司于1998年8月10日签订《上海市内销商品房预售合同》一份，王某向房地产公司购买房屋一套。合同约定：建筑面积为110平方米；房价为每平方米6，272．72元，总房款为690，000元；付款方式为1998年8月31日前支付全部房款：交房条件为取得房地产权证(以下简称大产证)；交房期限约定为1999年3月31日前；逾期交房，王某有权按已付房款向房地产公司追索违约利息，逾期利息自合同约定的最后交付期限第二天起算至实际交付日止;若逾期超过90天，王某可选择以下方案追究房地产公司的违约责任:1、房地产公司除支付利息外，还应按王某已付房款的2％支付违约金，合同继续履行；2、王某有权终止合同，房地产公司就支付王某已付房款利息，并按合同约定的总房价款10%支付违约金；在房屋交付给王某，王某付清全部房款后，双方办理过户申请手续。 合同签订后，王某于1998年2月入住系争房屋，后得知该房屋所在的整栋大厦已被房地产公司抵押给某银行，当时的房屋未取得交付使用许可证和产权证，在支付了530，000元房款后，未再支付余下的房款。2004年9月30日，房地产公司取得系争房屋的大产证。2004年12月28日，王某诉至人民法院请求判令房地产公司协助王某办理房屋产权过户手续，支付自1999年7月1日起至2004年10月31日起诉日止的逾期办理房屋权属证书违约金216，812元(530，000×0.21‰×1948＝216，812)，并继续支付至判决生效日止，诉讼费由房地产公司负担。
在诉讼中，关于违约金的起算时间问题，双方发生了争议。王某认为，诉讼时效应当从系争房屋符合交付条件之日起计算，房地产公司则认为从王某知道或者应当知道房地产公司违约之日起计算。而法院则认为，公民请求法院保护其合法权利的，应当在法定的诉讼时效期内提出主张。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据双方合同约定，房地产公司应于1999年3月31日前交房，房地产公司未于期限内交房，王某应当知道自己的权利被侵害，诉讼时效应当自权利被侵害之日起计算。其应在两年内行使诉权，但王某直至2004年12月28日才向法院提起诉讼，已超过诉讼时效，丧失了胜诉权。因此不能支持王某关于违约金的诉请。
案件终审后，王某向检察机关提出申诉，请求检察机关提出抗诉，以支持其有关违约金的请求权。
在以上案例中，违约金的消灭时效应当从何时起算？
二、检察机关的意见分歧：
检察机关受理案件后，对于违约金的消灭时效问题，产生了如下分歧意见：
第一种观点认为：在合同的履行过程中，违约状态通常会持续一定的时间。根据双方所签合同的约定，到1999年3月31日房地产公司未办出大产证，即构成违约，王某应当在此时知道自己的权利被侵害，此时即可作为计算诉讼时效起算点。但是从合同约定的1999年3月31日最后一天交房日至2004年9月29日期间，房地产公司并未办出讼争房屋大产证，其违约行为处于一种持续状态。由于该公司的违约行为在上述期间内每天均处于违约状态，导致每日均有新的违约金产生。就新发生的违约行为产生的新的违约金提起的诉讼，应以新的违约行为发生之日起计算诉讼时效。王某于2004年12月起诉房地产公司，根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条的规定，对其已超过诉讼时效部分的违约金丧失胜诉权，但对于其在诉讼时效尚未届满期限内的违约金（2002年12月至2004年9月29日）的胜诉权并未丧失。原二审法院未能合理考虑房地产公司的持续违约行为在每一日均能产生新的违约金的事实，判决王某的诉请超过诉讼时效，缺乏法律依据。
第二种观点认为：房地产公司的违约行为处于一种持续违约状态，在违约行为终止前，王某不能确定违约利息的数额，不能明确主张自己的权利。只有在整个持续的违约状态结束后才能明确主张权利。本案若从合同约定的1999年3月31日之次日起计算时效期间，则在房地产公司的违约行为尚未终止时，诉讼时效期间已届满，由此将产生房地产公司继续违约而王某已丧失追索违约利息的胜诉权的后果。这对王某来说是极不公平的。故本案违约利息的诉讼时效期间应从房地产公司办出大产证之日起计算。
第三种观点认为：一次性计算的违约金，其消灭时效固然应当从违约之时起算，但是按日计算的违约金则有不同。因为违约金每天都在产生，每一天产生的违约金应当从其产生之次日起计算诉讼时效。但是，如此一来，就给起诉、审理和判决的执行带来麻烦，因此可以考虑将某一期间的违约金作为一个单一起诉和裁判的单元，以便于生效裁判的执行。
第四种观点认为：在按日计算的违约金情形，每天产生的违约金构成一个独立的违约金请求权，其诉讼时效应当从产生时起算，起诉前两年内的违约金请求权，当然未因罹于时效而消灭。此一观点并且认为，从理论上说，一年可以产生365隔违约金请求权，两年产生730个违约金请求权，权利人可以逐一分开起诉，也可以合一起诉。
第五种观点认为：房地产公司的违约行为虽然能够造成持续的状态，但不是持续的行为，与持续侵权的不间断行为并不相同，故在计算本案违约金诉讼时效时不能因其后果持续而采用与连续侵权一致的计算方式。从合同角度讲，是否违约是一种客观事实，违约行为有其起始点。1999年3月31日房地产公司仍未按照合同的约定办出包括讼争房屋在内的大产证，王某在此时就知道或者应当知道自己的权利被侵害。因此，从合同约定的履行期限届满之时计算诉讼时效，符合《中华人民共和国民法通则》的规定。如果从房地产公司办出大产证之日起计算诉讼时效，由于该公司的违约状态何时结束处于一个不稳定的状态，相应的诉讼时效起算日期也会不确定，王某行使权利的期限不受制约，房地产公司就会无所适从。因此为了催促王某尽早行使权利，时效期间应当从违约发生之日起计算。2004年12月王某才向法院起诉，已过诉讼时效期间，且无证据证明有诉讼时效中断、中止、延长的情形，当然丧失了胜诉权，法院亦无法支持其诉请。
三、本文观点
（一）时效制度的起源及其涵义
时效制度可以溯至罗马法。在罗马法上，时效是诉讼消灭的原因之一。根据意大利学者的研究，在罗马法上，时效是一种法律制度，根据这一制度，一切诉权，也即一切体现在诉讼时刻的权利，在经过一定时期以后，可以通过抗辩而使其消灭。民事诉讼最初是无限期的，只有裁判官诉讼才受时间的限制，一般为一个用益年。随着裁判官管辖权的发展，出现了“无限期诉讼”和 “时效诉讼”之分，时效诉讼是“荣誉法”诉讼以及仿造市民法引入的诉讼，主要是指以市民法为基础的扩用诉讼和拟制诉讼。但是在行省，在对物诉讼中，发展出了另一种时效，也就是被告占有土地达十年之久后，或者在原告不在的情况下，在不存在胁迫、期满或临时受让的情形占有土地达二十年之久后，可以采用“长期占有时效抗辩”或“长期取得时效”反驳原告的请求。并且，除了某些例外以外，所有不受限于较短时间限制的诉讼，如“时效诉讼”和对物之诉，在经过三十年后，均被 “三十年时效”所排除。此后，“无限期诉讼”这个名称开始指那些须经过比这更长的时间才告消灭的诉讼。[1]可以看出，前一种时效，属于消灭时效，时效届满，权利人的诉权消灭，由于诉权与实体权利一体未分，诉权消灭，实体权利也同时消灭。而后一种时效，是取得时效，时效届满，被告取得土地上的权利。因此，在罗马法上，在帝国和行省分别发展出了两种时效制度，但是其目的都是为了消灭诉讼。从东罗马帝国皇帝查士丁尼所著的《法学总论——法学阶梯》中，可以看出，关于时效制度，
在公元6世纪，已经有了非常详细的规定。例如关于取得时效，在《法学总论——法学阶梯》中就专门通过第六篇一篇的内容来阐述：“市民法规定，凡通过购买、赠与或其他合法原因善意地从并非所有人而误信其为所有人的人取得其物的人，应根据其使用该物而持有的时间而取得之。如该物系动产，不问其在何处，经过一年；如该物为不动产，以在意大利境内的为限，经过两年。这一规定的用意是为了避免物的使用权长期处于不确定的状态。这就是古人所决定的，他们认为，为了让所有人查明自己的所有物，上述规定时间已经够了。但是朕作出了更完善的决定，既不使所有人过早被剥夺其财产，又不使这种取得方法的利益局限于任何特定地区。因此，朕公布宪令，规定由于使用取得动产，必须经过三年占有期间，至于取得不动产，则需要„长期占有‟，即在场者为十年，不在场者为二十年；而且这种取得所有权的方式，以有正当原因占有其物为先决条件，可以不仅限于在意大利，而且适用于我们帝国统制下的一切地方。”接着，在本篇的内容中，又对各种有关取得时效的问题分别进行了说明。而关于消灭时效，则在第十二篇中进行了说明，其内容主要是关于永久性的和有时间性的诉权的说明。[2]
根据我国学者的研究，消灭时效的产生，落后于取得时效，取得时效在公元前451年颁布的《十二铜表法》中即有正式规定，而在公元前367年罗马创设大法官（应该是指裁判官——笔者注）职位后，大法官对其准许的诉讼，设置了一年期的时效，一年期满，诉权（应该是指与实体权利一体未分的诉权——笔者注）消灭。到公元5－6世纪，罗马帝国将各种诉权的期限一般的规定为30年，抵押诉权、寺院和慈善团体的诉权规定为40年，国家的税收不受时效限制。从而建立了消灭时效制度。后来，近代的法国民法典和日本民法典，在同一编中规定消灭时效和取得时效，德国民法典则在总则编规定消灭时效，在物权编规定取得时效。旧中国的民法典效仿德国，现仍在我国台湾地区沿用。英美契约法受罗马法影响，也规定了消灭时效制度，其财产法（property law）虽未规定取得时效，但是规定了反占有制度，效果与大类法系取得时效相当。前苏联时期在《苏俄民法典》中统一规定了“诉讼时效制度”。
[3]受前苏联影响，我国《民法通则》未采消灭时效和取得时效的概念，也是使用了“诉讼时效”的概念，其涵义相当于消灭时效。
从前述时效制度的发展脉络可以看出，所谓时效，是指特定的事实状态的经过，即产生特定的法律效果的一种制度。从罗马法开始，多数国家有关时效的制度，都有取得时效和消灭时效之分。所谓取得时效，是指依据取得所有权的意思，公开、和平、继续地占有他人之物达到法律规定的期间，从而取得物的使用权的制度。此种制度是物权法上的一种制度，属于物权变动的原因之一。而消灭时效，是指在特定的期间不行使请求权而导致当事人丧失请求法院保护其民事实体权利的制度。此种制度适用于民法各领域。[4]
（二）消灭时效的客体
各国关于消灭时效客体的规定并不相同，有以债权为消灭时效的客体，有以请求权为消灭时效的客体，有以诉权为消灭时效的客体。以债权为消灭时效的客体，由于当事人对债权的主张，仍然表现为对基于债权的请求权的主张，因此其客体实际上就是请求权。而以诉权为消灭时效的客体，其所谓的诉权，主要是给付之诉以外的诉权，例如确认之诉和形成之诉中，没有请求权，只有诉权，因此在此类诉讼中，只能以诉权为消灭时效的客体。就我国的情况来看，我国台湾地区的做法是借鉴德国，以请求权作为消灭时效的客体，而我国《民法通则》关于消灭时效的规定则与俄罗斯类似。例如，《民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”此条规定与俄罗斯联邦民法典的规定类似，如前述，在俄罗斯，其消灭时效的客体实际上就是请求权，因此我国《民法通则》规定的消灭时效的客体，实际上也是请求权。换言之，在给付之诉中，消灭时效的客体，从本质上观察，都是请求权。
但是，并非所有的请求权都可以成为消灭时效的客体。例如，基于各种绝对权的并体现为所依附的绝对权的权能的请求权，例如人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权和物权请求权，不宜适用消灭时效。因为该等请求权体现为作为其基础的绝对权的权能，只要作为基础的绝对权存在，该等请求权就应当存在，否则作为其基础的绝对权的权能就不够完整。而各种传统上认为是债权的请求权，例如基于契约债权的请求权、缔约上过失的请求权或者因侵权、无因管理和不当得利引起的请求权等，以及继承回复请求权，应适用消灭时效。
（三）违约金的消灭时效
请求支付违约金的权利，在性质上属于请求权，并且属于债权性质的请求权，因此应当受到消灭时效的限制。但是，一次性计算的固定数额的违约金请求权和按日计算的违约金请求权，在其起算时间上是否存在不同？我们认为，固定数额的违约金和按日计算的违约金，其区别仅仅在于违约金金额的计算方法不同。此种不同的意义在于，按日计算违约金，使得违约金的数额依违约一方违约的时间长短而有不同，违约时间越短，违约金的数额越少；违约时间越长，违约金数额就越多，其目的在于督促违约一方尽快履行合同义务。但是，和一次性计算的固定数额的违约金一样，权利人关于违约金的请求权只有一个，从对方当事人违约之时即产生，因此在消灭时效的起算方面不应有存在区别。也即，按日计算的违约金的请求权，其应当权利人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算，连续满两年，无中止、中断之情形者，该请求权即应依法消灭。不能认为每天产生一个新的违约金请求权。如果这样，不仅当事人可以每天提起一个新的诉讼，而且无论经过了多长的时间，权利人都可以获得至少两年的违约金，其结果十分荒唐。 (段厚省 复旦大学法学院）
[1] 【意】彼得罗·彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年出版，第107－108页。
[2] 【罗马】查士丁尼：著，张企泰译：《法学总论——法学阶梯》商务印书馆1996年出版，第六篇，第十二篇。
[3] 佟柔：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1992年出版，第309页。
[4] 孙宪忠：《民法总论》，社会科学文献出版社2004年出版，第276页。