[摘要]经营者集中是一把双刃剑，在形成规模经济同时又可能因为过度的集中而导致垄断。因此，需要通过法律的手段对经营者集中进行合理规制，以实现规模经济与有效竞争的效益平衡。作为21世纪最新的立法，我国《反垄断法》除借鉴了国外成功经验，吸纳了最先进的理念以外，还与中国具体国情相结合，实现对市场竞争秩序的有效调控，本文主要针对禁止经营者集中的“严重损害有效竞争标准”展开分析，对现行立法提出相关建议。
[关键词]经营者集中 法律标准 相关市场
经营者集中是经营者追求利益最大化的一种手段，对市场竞争秩序的影响具有其两面性，就正面效应而言，经营者的集中扩大企业规模，形成规模效益，优化资源配置及企业格局、促进产业结构调整；就负面效应而言，经营者集中很可能会形成或者巩固企业的市场支配地位，消灭潜在竞争对手，是垄断成为可能，导致市场有效竞争的失控和无序。从其两面性可以看出，经营者集中的实际上是规模效益与自由竞争之间的博弈。
一、经营者集中概述
(一)经营者集中的概念
“经营者集中”是反垄断法中特有的一个概念，是经营者通过合并、兼并及购买竞争对手股权或资产等方式进行的企业经营行为，其直接的后果是导致同一竞争领域的经营者数量的减少，集中后的企业更加庞大。
我国《反垄断法》第二十条虽没有对经营者集中的概念给予明确的界定，但对经营者集中部分做了相关列举。笔者认为，经营者集中就是经营者通过合并等商业活动，取得竞争对手的股权或财产，以增强或巩固自身在市场中的竞争力，其最终目的就是为了扩大企业规模，实现规模经济。
(二)经营者集中的类型
按照集中与经济的相互关系，经济学家通常将集中分为横向集中、垂直集中和混合集中三种类型。但在实践中，这种分类不是绝对的，也没有非常严格的标准。在现代化的社会大生产中，特别是在有大型经营者参与的集中时，一项集中往往同时具有横向集中、垂直集中和混合集中的特征。横向集中对市场竞争的影响是三种集中形式中最为深远的。市场经济体制下，各国在经营者集中的法律标准问题研究上无一例外地将横向集中作为反垄断的重点。
二、禁止经营者集中的法律标准
从经营者集中对市场的利弊关系可以看出，法律调控对经营者集中的规制必须注重度的把握，调控过度则抑制经济主体的自由竞争，调控不够则可能导致经营者集中程度走高，使得市场优势地位被滥用而扰乱市场秩序。因此，反垄断法在鼓励适度的经营者集中，鼓励规模经济的发展的同时，也要尽可能地防止垄断的形成。笔者认为，法律对经营者集中的合理规制，就是实现规模经济与自由竞争的平衡。尽管经营者集中不会直接导致垄断，但有垄断的可能而对竞争构成威胁。如果经营者集中可能导致竞争不充分的效果，这种集中就应当被禁止。那么如何判断一项经营者集中是否可能限制、排除竞争，哪些方面可以判定经营者集中对市场经济体制下的自由竞争秩序构成潜在威胁，则需要对禁止经营者集中的法律标准进行准确的界定。
目前，市场经济国家对禁止经营者集中的实质性标准，大致分为“市场支配地位标准”和“严重损害有效竞争标准”。我国《反垄断法》第二十八条中规定“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”笔者认为，严重损害有效竞争标准实际上强调了严重限制或损害竞争的“可能性”，如果经营者集中可能导致经济实力过渡集中、有消除潜在竞争或者增加市场进入障碍的可能性，那么就应当成为被规制的对象。在适用严重损害有效竞争标准时，一般通过界定相关市场，认定市场份额和市场集中度来判断集中对有效竞争是否构成严重损害。
(一)相关市场的界定
相关市场是经济学上的概念在法学上的应用，目前学术界并没有对其作出明确的界定，相关市场主要划分为产品市场、地域市场、时间市场。
1、相关产品市场
相关产品市场指能够与某种产品发生竞争关系的同类产品或替代产品的范围，产品之间的替代程度越高，竞争关系就越强，也就越可能属于同一个产品市场。确定相关产品市场时强调两个因素：一是合理的可替代性；二是需求的交叉弹性。合理的可替代性为形式，需求的交叉弹性则为内容。判断替代性的标准应当站在消费者的立场，因为所有的产品或者服务都是需要通过消费来体现价值的最终都是被消费的，对于消费者来说，一种产品或者服务的需求，能够被另一种产品或服务满足，则两种产品之间就具有可替代性。
2、相关地域市场
相关地域市场指具有紧密替代关系的商品相互竞争的地理区域。相关地域市场范围内的竞争环境具有同质性，并明显区别于其他地域市场的竞争环境，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围。分析相关地域市场时主要考虑以下因素：首先是运输成本。运输成本占产品价格总额比率越高，地域市场的范围越小；其次是产品的物理特性。比如易腐烂的产品的地域市场范围就相对狭窄；再次是消费者的偏好。产品需求量随消费者喜好变化较大的，其地域范围就相对有限；最后是法律对市场准入的限制。随着全球经济一体化的发展，地域市场的范围应该考虑一个经营者在国外的销售范围。
3、相关时间市场
相关时间市场即市场的时间性，指因为生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性等因素，同类产品或服务发生特殊竞争关系的特定时期。
产品市场是从相关市场的主体进行考察的，地域市场是对相关市场的空间角度考察的，时间市场是从时间的角度对相关市场的考察，三者共同构成了完整的相关的市场。
事实上，关于经营者集中的反垄断规制方面，相关市场的界定一直存在争议。对相关市场的界定，构成了判定企业的经营活动是否具有限制性竞争的违法性问题的基本前提。目前我国判定相关市场的法律实践中具有一定弹性空间，立法的不确定性对于反垄断机构全面、准确执法形成了障碍，因此在界定相关市场方面必须配合国家战略和产业政策。
(二)市场份额与市场集中度
判断市场支配地位的产生或加强，一般主要考虑市场份额和市场集中度两个主要因素。
1、市场份额
市场份额是指一定时期企业的销售额占相关市场总销售额的比重。市场份额是衡量一个企业生产能力和经济实力的直接反映。市场份额越大，说明企业在市场中的重要性和控制力就越强，反之则越弱。正因为如此，一个经营者或集中后的诸多经营者在相关市场上所占的份额越大，他们控制市场的能力就越强，就越有可能滥用其市场支配地位，进而阻碍或限制竞争的发展。据此，很多国家将所占的市场份额作为集中后的企业是否取得市场支配地位的标准。
2、市场集中度
市场集中度是指在特定市场或行业中，经营者集中的程度。
某一相关市场的市场集中度越高，则少数经营者所占的市场份额就越大，垄断程度就越高。美国将市场分为高度集中、集中、有集中趋势三种情况，我国可在借鉴的基础上结合企业实力较弱，地域广阔的现实，对集中度的界定标准做适度降低，在不同集中度的市场上，放低禁止经营者集中的标准。关于市场集中度的计算通常有两种做法：一是市场集中率，二是赫芬达尔指数。两种方法各有利弊，我国现阶段可将两种方法的交替使用、通过取长补短对市场集中度做出准确量化。
(三)其他因素的界定
1、经营者自身条件
经营者自身的条件往往对其支配地位产生一定影响，在财力、技术、设备等条件上具有实力的经营者，其强大的竞争力使其在市场中具有优势地位。
2、市场行为
企业的市场行为可以直接影响市场的结果。因此，如果相关市场上的竞争者就产品的价格、销售区域或划分客户等方面达成非法的协议，而通过集中行为使这种非法协议的方式表面上得以合法化，从而减弱竞争的强度时，这些集中就可能被禁止。
3、市场进入壁垒
当市场上没有或者只有很低的进入壁垒时，潜在的竞争者降低了经营者集中度过高的可能性；如果相关市场有很高的进入壁垒，集中后处于支配地位的经营者就可能滥用市场支配地位，限制甚至消灭潜在的竞争对手。判断市场进入的难易时，一般从三个方面来审查，第一，“及时性”，即潜在的竞争者能够及时进入市场并及时遏制集中后经营者涨价的趋势。第二，“可能性”是指第三方的市场进入是能够获利的。第三，“充分性”是指进入者要具备足够的生产技术和财力，能充分实现其销售产品的机会，这样才能有足够的力量阻止或者抵消集中的反竞争效果。
三、我国经营者集中法律标准中的立法建议
我国《反垄断法》及一系列配套法规的出台，确立了“严重损害有效竞争标准”，结合我国市场经济发展的实际情况及国际经济形势，吸收了国外的成功经验，一定程度上起到了规范经营者行为，保护有效竞争的作用。但由于市场经济发展不成熟以及司法实践的缺乏，《反垄断法》对禁止经营者集中的法律标准仍存在缺陷。
(一)扩大经营者范围
《反垄断法》对于经营者范围的规定相对狭窄。经营者不应只局限于企业的范围，非营利性组织或个人，比如医院、学校、行业协会甚至政府部门等，存在着大量的垄断行为。笔者认为，经营者应当扩大范围，不论行为人是否具备营业资格、或者是否办理相关登记手续，只要实施了应予限制或禁止的垄断行为，就可以适用《反垄断法》对其进行规制。
(二)明确相关市场界定
《反垄断法》第十二条规定“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围”。对于相关市场的规定明显过于单一，应当对相关市场进行细化。市场是一个相对复杂的体系，对于相关市场的各种因素应在法律法规中有所体现，这不仅可以明确相关市场的内涵与外延，而且在司法实践中增强了法律的可操作性。我国作为非判例法国家，对相关市场的概念做出明确规定是正确的，不仅有助于执法机关准确执法，还有利于企业准确判断自身的行为是否应当受到反垄断规制，技术市场也会成为相关市场的趋势。
(三)将市场份额进行量化
目前，我国司法实践对于衡量经营者集中是否产生或加强市场支配地位时，就采用市场份额这个因素分歧不大，而在判定经营者集中具有市场支配地位时的市场份额量的确定上存在争议。美国、德国、欧盟等这些国家一个企业所占市场份额达到1／3或者是35％就可以将其认定为占有市场支配地位。我国应当充分考虑本国市场特点来确定相符的市场份额比例，对市场份额进行量化规定有助于判断经营者在市场中的支配地位。
参考文献
[1]史亚圣．经营者集中概念的厘定[J]．和田师范专科学校学报．2008．28-2．
[2]王晓晔．企业合并中的反垄断问题[M]．北京：法律出版社．1996．
[3]史际春．反垄断法理解与适用[M]．北京：中国法制出版社．2007．
[4]戴奎生．竞争法研究[M]．北京：中国大百科全书出版社．1993．
[5]尚明．对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制[M]．北京：法律出版社．2007．
[6]胡建．《反垄断法中“经营者集中”的立法解读》[J]．安徽大学法律评论．2008年第1辑(总第14辑)．第41页
[7]王晓晔．《企业合并中的反垄断问题》[M]．北京：法律出版社．1996年．第9页
[8]林飞翔．《中国反垄断相关市场的界定研究》[D]．研究生毕业论文．厦门大学．2009年4月．第4页
[9]尚明．《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》[M]．北京：法律出版社．2007年．第60页
[10]李英兰．《经营者集中的法律标准问题研究》[D]．研究生毕业论文．山西大学．2009年6月．第22页
作者简介：王娟1983-)，女，甘肃人，法学硕士，兰州商学院法学院研究生，研究方向：公司企业；许文婷(1984-)，女，甘肃人，法学硕士，兰州商学院法学院研究生，研究方向：公司企业。