法律经济学前沿问题研究讲座及讨论课程综述
08级经济法专业博士生0809年度第1学期第2次课程
[来源：厦门大学经济法学研究中心]
主持人（主讲人）：林秀芹 教授，博士生导师
参与人：2008级经济法专业博士生彭兴庭、林建章、许冬琳、岳振宇、杨荣展，2008经济学院财政系法律经济学专业博士生傅咛
整理人：彭兴庭
时间：2008年10月24日下午、12月19日上午
地点：法学院B522、法学院B520
林秀芹教授于10月24日下午为2008级经济法专业博士生作了“法律经济学的前沿与热点问题研究”讲座，并向08博士生提出了相关问题，要求博士生认真阅读有关文献，2008级经济法专业博士生于12月19日上午在林秀芹教授的指导下进行了课堂讨论。内容摘要如下：
一、林秀芹教授讲座综述
首先，林秀芹教授以她自己的亲身经历讲述了她在学习和使用经济分析法学过程中所碰到的一些问题，她说，在初学法律经济学的时候，觉得好像发现了一块新大陆，但是，一旦深入研究，就会认识到用经济分析法学，仍然存在许多局限性。接下来，林秀芹教授回顾了法律经济学的发展历程，及其在中国的一些实践，林秀芹教授还就法律经济学的主要分析概念和工具做了一些解释和阐述，比如效率、交易成本等，并就成本和收入分析等。最后，林秀芹教授向同学们提出了以下几个问题：
（1）法律经济学是一种研究方法？或是本身是一门学科？如果是一种方法，与其他法学研究方法有何不同？
（2）否定和责难法律经济学的理由有哪些，如何回应这些批评？
（3）法律经济学解释力的局限性何在？
（4）法律经济学诞生于美国，运用这种理论分析中国的问题会有那些变异？
（5）法律经济学有哪些新议题？
二、课堂讨论综述
就法律经济学是一种研究方法？或是本身是一门学科？如果是一种方法，与其他法学研究方法有何不同？岳振宇同学结合自己的求学经历，做了精彩的阐述。
岳振宇认为，法律经济学已明确将自己定位是一门“用经济学阐述法律问题”的学科。用波斯纳的话来说，法律经济学是“将经济学的理论和经验方法全面运用于法律制度分析”的学科。 具体地说，法律经济学采用经济学的理论与分析方法，研究特定社会的法律制度、法律关系以及不同法律规则的效率；其研究的主要目的仅在于“使法律制度原则更清楚地显现出来，而不是改变法律制度”。 根据尼古拉斯．麦考罗和斯蒂文．G ．曼德姆的定义，“法和经济学是一门运用经济理论（主要是微观经济学及其福利经济学的基本概念）来分析法律的形成、法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所产生的经济影响的学科。”因此，法律经济学的学科性质是“将经济学的理论和经验、方法全面运用于法律制度分析”，即法律经济学是一门采用经济学特别是新古典经济学的基本假设、原理、方法和模型来研究特定社会的法律制度、法律关系以及不同法律规则，目的在于使特定社会中法律制度的作用得到凸显，为现行的法律制度的“善”与“恶”提供一套切实可行的评判标准体系，并对法律规则的演变和走向加以预测的学科。
林秀芹教授对此作了一些补充，林教授认为，要差别法律经济学是否一门学科，首先应该搞清楚划分学科门类的标准是什么。对此，岳振宇同学强调，这其中还有两个需要注意的问题，一是法律经济学的学科定位问题。多数学者都认可法律经济学是经济学与法学的交叉边缘学科，但争议在于法律经济学到底是归属于经济法还是法学？有学者认为法律经济学应归入法学学科，因为虽然法经济学借用了经济学理论、方法、工具，但其研究对象不是市场行为而是法律现象。也有学者认为应该归入经济学。应该说，经济学家和法学家对法律与经济关系研究的侧重点是不同的：法学家重在尝试运用经济学的原理和方法来分析法学理论和具体的法律问题；经济学家则更多地探讨与法律有关的经济学问题。由此可见，法经济学，从性质上说，应该属于法学流派或“新法学”，而非一经济学理论流派。从所研究之“问题与方法”出发来划分学科，法经济学既不同于传统的法学研究，又与经济学本身的研究进路和研究目的相区别，其讨论问题的出发点是基于法律问题和法学研究的现实需要，其认识进路、方法以及手段是经济学的，而研究问题的最终归宿和落脚点则是法律和法学的，即：法学一经济学一法学，因此不同于“法律的经济学”或者制度经济学。因此，从总体上说，法经济学属于法学学科或法学流派。二是法律经济学的学科独立性问题、如果法律经济学属于法学学科，它在法学学科中处于什么样的地位，能否作为一个独立的法律部门。从划分法学部门的角度来说，独立的法律部门必须有独立的研究对象，其没有独立的研究对象，因此，不能作为一个独立的法学学科。
就否定和责难法律经济学的理由有哪些，如何回应这些批评？彭兴庭同学分别从现有国外文献、国内文献和对这些批评的回应等三个方面展开了讨论。
在国外文献而言，首先，批评来自于冰岛的思拉恩? 埃格特森。他认为，经济分析的基本假定是, 法律是理性的, 因而可用经济概念加以分析。但除了效率之外, 法律官员还受到合理决定观念中固有的约束和规范, 这些约束和规范扎根于思想和分析方法的长期传统之中, 尤其是扎根于伦理和政治哲学之中, 这些本身并不是经济学的组成部分。这意味着经济学难以对法律提供一个完整的解释。在经济学中, 对于纯粹的经济问题, 已发展出一整套的方法, 但对于传统、文化、信仰、伦理、道德、秩序等问题的分析尚不完备。其次，法律经济学最有名的批判者是德沃金。他从他的权利论出发, 对效率论进行理论上和政治上的尖锐批判。经济分析法学家宣称: 在侵权法、合同法、财产法等法律领域, 法官发展的几乎每一项原则都可用来表明是为了更有效率地分配资源这一集体目标服务的； 在相当多的案件中, 法官明确地把他们的判决建立在政策之上, 而效率是政策的一个根据。德沃金批判说, 就大部分情况而言, 是相反的情况: 法官的这些判决是根据公平, 而不是根据功利而作出的。再次，对法律经济学提出严厉批评的是马洛伊。马洛伊称传统法律方法为“法的实践中的神话”, 而波斯纳的经济分析方法是“两面镜子的神话”。马洛伊认为, 波斯纳是保守主义在经济分析法学领域最重要的代表, 而保守主义方法有两个突出的弊端。一是反道德性, 认为道德是
保护市场模型和倡导有效率的结果；其二是不确定性, 这种方面表面看似乎是科学和客观的, 但却倾向于特殊的政治或意识形态。有一个简单的例子能够说明波斯纳的财富最大化原则可以轻易地操纵事先安排的结果。假设用波斯纳的理论来分析卖淫的合法化问题。一方面, 它可以主张卖淫是合法的。因为卖淫代表了两个成年人的自愿交易, 不仅符合卡尔多? 希克斯定理和财富最大化原则, 而且也是帕雷托最优状态的结果, 双方当事人在交易中均“得利”； 另一方面它可能会禁止卖淫, 因为考虑到卖淫的存在会对家庭和睦与稳定、街道治安等产生负面影响, 这将从经济或收益中抵消卖淫所带来的价值。可见, 财富最大化原则可以通过增加或减少变量的分量, 对相同的问题得出相反的结论。在国内，对法律经济学的批评和责难主要是在以上三位学者的基础上展开的。首先，是对法律经济学理论基础的质疑。比如，尹德洪博士认为，法律经济学的“经济人”假设是法律经济学的内核之一，但是“经济人”的假设历来都是被批评的。法律经济学认为对法律问题的分析首先应该“要假定进行决策的个人或机构要使众所周知的或明确的经济目标最大化”。然而，各种研究表明，人类的行为并不像新古典经济学所假设的“经济人”那样, 而是在许多场合下满足“有限自利”假设的。人类除了利己主你倾向，还有利他主义倾向。一般认为，法律经济学是在科斯交易成本的理论上发展起来的。但是，交易费用理论在政治和法律场中是否就一定适用呢？武汉大学博士林海认为，在政治领域中存在着一些类似于经济市场上的政治交易活动，例如场外游说、互投选票、拉拢贿赂等，但是，能否将这种活动普遍化，并将政治的互相作用都视为市场交易活动呢! 答案是否定的，这是因为：几乎任何一个政治体制都是将这些活动列为非法的，而且许多政治权力本身都具有不可转让性、不可交换的性质。面对来自各方面的责难，经济分析法学家也进行了相应的辩护和反驳。比如波斯纳就认为，效率概念与伦理制度的指向是一致的。他说：“只要假设这一效率概念是我们伦理制度的组成部分（而不一定是唯一或最重要的组成部分），由于法院没有能力有效地促进其他目标，这一概念就可能主导由法院执行的法律。只要效率是我们伦理制度中的一种价值，前面提及的经济学的两种规范研究用法?? 阐明价值冲突和指出以最有效率的途径达到特定社会目的的方法?? 都是为哲学争议所未曾涉及的。”在面对“经济分析法学忽略了公平”的责难时，波斯纳就说：“公平的第二种含义，也许是最普通的含义――是效率。在一个资源稀缺的世界里，浪费显然是一种不道德的行为。对于“经济分析法学在很多场合是无效的”，经济分析法学家认为，这种批评误解了科学研究的本质，任何理论都有其局限性，不管经济法学有任何不完善的地方，它仍是最有前途的理论之一。在我看来，对经济分析法学的责难，更多源于对经济学帝国主义的一种反感，而不是针对经济分析法学这门方法本身。正如钱弘道所言，比较温和但显得中肯的观点认为, 可以用经济概念解释大多数法律, 但不可剔除和取代法律概念。法律解释从多种因素中寻求统一的结构, 以揭示其目的和后果并找出法律法规和实际做法的依据。如果这种解释是成功的, 那么这将揭开隐藏在法律逻辑背后的一个在经济学上尚未教授过的内容。美国法学家艾克曼（B. A. Ackerman） 认为, 以帕雷托效率原理来解释、评论和改革法律制度这条思想路线, 提供了一个分析结构, 使我们能够对由于采用了一个法律规则而不是另一个法律规则的结果而产生的收益规模和分配进行理智的评价。这种分析是特别重要的, 因为它常常揭示出, 法律规则的潜在影响可能与推动制定该规则的立法机关或法院的目标（至少在表面上）大不相同。所以, 只要不把经济学作为惟一的评价原则而误用, 而是理智运用它, 就能使学生揭开修辞学帷幕, 抓住躲在法律问题背后的真正的价值问题。林秀芹教授对彭兴庭的观点作了一些点评，并举了一些案例来说明法律实践中的真实冲突，比如公平与效率。
在彭兴庭同学的基础上，许冬琳同学就法律经济学解释力的局限性作了一些表述。她认为，法律经济分析的局限性主要有两个方面的表现：首先，法律经济分析是用经济学的方法来分析法律问题，不可避免得需要有经济学的假设条件，而其基本假设是理性经济人，是“会计算、有创造力并能获得最大利益的人“，然而在现实人类社会中，这一理性的假设并不能成立，社会人受到情感、道德伦理、传统习俗的牵动或者约束，并不能做到完全理性地追求最大利用，如尊重、信赖等人类情感，使得人们可能为了几毛钱，花费了大量的时间成本、诉讼费用等。此外，经济分析法学在分析群体行为时，也有其困难性，这一理论是建立在社会的基本单元是有理性的个人基础上，然而却很难从个人理性达到集体理性，“囚徒困境”即是左证。其次，法律经济分析的两大评判标准（价值体系），即效益?? 最大限度增加社会财富；效率?? 以社会财富
最大化为目的，一切法律制度、个人权利，是为促进资源的有效配置而设置的，个人权利的分配，是以经济效益和效率为目的的，也没有天生的固有的权利。也正因为这一价值体系，使得法律经济分析对正义、民主、诚实信用、公序良俗等乃至政治、伦理相关的法律问题无能为力。法律作为社会规范，规范的对象包括人类全部活动，社会财富最大化只是人类社会追求的价值之一，也是法律追求的价值之一。其他的包括心理体验等非金钱价值，也是法律追求的价值。在经济分析时，与金钱有关的价值可以量化，可以相对精确计算成本和收益，但是非金钱的价值却无法量化，如道德、生命的价值和尊严、人身自由、美的体验等，不同人的偏好不同，同样单位的价值对不同人的效用也不同，经济分析的功能也因此受到限制。而长期影响法律的伦理道德、政治形态、习俗等，都无法从经济学中得到全面的解释。所以，经济分析法学能分析法律的理性，却无法概括法律的全部。比如，经济分析也无法解释刑法中对没有损害任何人的行为加以惩罚，例如卖淫，这种行为人是自愿且没有损害任何人行为，且财富也因此的增加，这也是某些国家对这些行为合法化的原因。另外，根据科斯和波斯纳等人的观点，反对惩罚外部性的一方，重点在避免较严重的伤害，而被污染的居民就需要搬迁，如果加上治理环境的成本可能减少收益甚至没有收益，则不需要治理。
林建章就 “法律经济学诞生于美国，运用这种理论分析中国的问题会有那些变异”进行一些分析，林建章同学指出：中国在政治、经济、文化、意识形态、法律制度等方面均不同于美国，中国尚不完全具备法律经济学付诸实践的各种条件，运用该理论分析中国问题必然存在诸多变异，这实际也是许多学者正致力于探讨的“法律经济学的本土化”问题。具体的变异表现为：1、中国实行渐进式改革，逐步推进市场化，并未采纳法律经济学倡导的全面市场化；中国当前经济体制仍未完全崇尚市场和效率，官商结合、行政干预的特征明显，常常会发生因个别利益牺牲效率的做法，此前报道的外经贸部投资司官员为个别集团利益造法、开绿灯，便是其中的极端例子；2、中国社会存在许多非正式规则、潜规则，在某些场合，潜规则的作用明显大于法律，出现关系大于法、权力大于法的现象；3、中国并非判例法国家，在司法领域内，由于关系、行政干预、司法未独立等因素，由法官运用法律经济学的成本效益分析方法，往往容易演变成以利益、金钱为导向，容易滋生腐败现象；4、中国移植外来法律，增加法律供给，并实行自上而下的普法，这与法律经济学所主张的法律随经济自发演变形成、自下而上的造法机制完全不同；在中国，法律在刺激寻租行为方面的激励效应明显放大，更多人期望利用法律漏洞来扩大自己的利益分配，做大蛋糕、增大利益总量的理念，并未完成成为公众守法的出发点。
接下来，杨荣展同学从农村土地改革为例，探讨了法律经济学的新议题。中共十七届三中全会，有着加紧启动广大农村消费市场、促进中国经济摆脱外部依赖的考量。此次全会旨在稳定和完善农村土地承包关系，要稳定农民的土地承包经营权，强化对土地承包经营权的物权保护，使农民充分享有土地承包的各种权益。? 去以中央政府为主导的“减少控制”改革模式的局限性，是它未能自动产生市场主体间的公平关系，未能自动形成有效的产权基础，也未能产生足以降低交易成本的市场结构。西方国家的经验也很能说明一些问题。2004年提出的深化农村改革的目标主要还在于通过调整国民收入分配结构来支持农村的发展。但“分配调整”改革模式受到的制约也是明显的。首先是国家财力的限制。其次是农村社会对“分配调整”改革模式的承接系统还未能很好发育。最后，实施“分配调整”改革模式不能不涉及农村社会保障事业的发展，但在目前条件下，还不能找到一条使得农村社会保障与城市社会保障相统一的办法，而统一问题不解决，“分配调整”改革模式就不能说获得了成功。另外，现行“兼业模式”导致巨大的资源浪费。进入城市务工的农民的福利损失是巨大的。按目前的趋势，农村地区的人口容积率还在下降，农村的土地资源浪费趋势难以扭转。还有。因为村庄规模在扩大，各地方政府要在基础设施上给予投入。农村基础设施投入越多，在一定时期里农民跑得越快。这部分投资的效益难以保障。
杨荣展认为，从长远看，今后农村改革的主攻方向还是加快市场化的步伐，为此要做好三方面的工作。一是要使农民成为有活力的市场主体，创造农村市场经济发展最基本的动力。首要任务使以更大的力度改革农村土地关系，确立农民的土地财产权。农村目前实行的土地承包制对解放农村生产力曾发挥了巨大作
用。但这个制度难以避免乡村干部对土地过强的支配权，对理顺农村政治经济关系很不利。中央政府已经通过立法措施，来强化农民的土地承包权，使农民的土地承包权物权化，但目前落实情况尚不尽如人意。除此之外，要大力发育农民新型经济组织，二是要加强政府对农村经济发展的支持力度，并在“市场失灵”的领域发挥政府服务的作用。中国农户的小规模经营状况决定了农户在市场经济中处于不利地位，易于受到大型垄断供应商和服务商的盘剥。同时，农业是高度竞争的产业，农业利润率往往低于社会平均利润率，不容易获得商业银行的服务，也不容易吸引投资者向农业投资。三是要改善农村基层社会的治理结构，进一步改革村级社区管理机构和乡镇政府，采取更有力的措施加快农村基层的民主制度建设。1998年正式出台村民自治法，但落实极为困难。农民希望这项权利真正得以落实。如果这项权利落实了，所谓“农民负担”问题也就容易解决了。这等于把“中央要求减负”，变成了“农民自我减负”，效果就大大不同了。
此外，2008经济学院财政系法律经济学专业博士生傅咛就他的一些研究心得作了一些综述，令法学博士生们颇有心得。首先，傅咛同学认为，实证分析是法律经济学研究发展中的一个盲点。法律经济学还是非常年轻的学科，在十多年的发展中也取得了初步的成绩。但是法律经济学研究在国内的发展明显与国外不同的方面就是缺乏实证分析，很多对当前的实务性问题无法解释。对于国外而言，在侵权法广泛应用的汉德公式，法律经济学课程的普及等等。目前，我国的法律经济学影响大多局限于学术界，对于法律司法或立法部门暂时起不到很大的影响，这些都直接制约了实践性的发展。另外，法律经济学也面对的类似经验经济学和传统经济学对实证经济学的批评，经验法学和传统法学等主流法学对法律经济学也有批评，认为其华而不实，研究结论的可操作性和可行性不高。实践是检验真理的唯一标准，当理论无法影响实践，这一理论的科学性和有效性自然得到相当的质疑。（导致了一个恶性循环）其次，傅咛同学还就实证分析的重要性作了精彩的分析，他认为，在经济学近几年的发展中，实证分析已经渐渐取代了规范分析方法过去在经济学研究领域中的长期统治地位。现在的大多少经济学论文都是以经济模型为主体进行研究，尤其在金融学领域。虽然有点为建模而建模的情况存在，但是实证分析成为研究的方向已经是不争的事实。法律经济学作为经济学的一个分支，实证分析应该作为一个重要的分析工具，成为法律经济学关注客观事实和科学的方法。而在实证分析中所缺乏的就是定量分析的方法。但是作为主流经济学的基本分析方法（经济学研究的范式现在是理论?? 假设?? 检验），如果没有包含利用现实的数据或者客观的检验，经济学理论很难成立。而法律经济学是经济学的分支，则定量分析同样也是法律经济学研究的核心构成。第一，定量分析有助于法学研究往更加现实的角度进行问题的分析，而不仅仅局限于某些特定的法学语言，相反则可以引导到可衡量的现实数据，如社会成本和经济效益等等。使得法律的实施有据可循，显著性的提高法律分析的效率。第二，定量分析对于法律的社会学研究提供了比较精准的经济学工具和经济效率的标准。比如，对于相关重大法律的实施情况和法律实效的检查，对于完善相关法律制度有一定的借鉴作用。尤其在效果评估方面对立法和司法机关的意义非常重大。还能较好的把握未来法律的发展方向。第三，经过定量分析等实证研究检验过的理论或是政策建议更加具有说服力，恰恰是这些大量的实证研究加上适量的规范分析，才是真正理解经济和法律制度的关键。最后，傅咛就定量实证分析的一般方法和步骤提出了他的一些看法，定量分析包括抽样方法（随机抽样、系统抽样等）、社会调查（问卷法、实验法）、计量经济学分析（回归分析、相关系数分析）等。一般而言的基本步骤就是建模、数据收集和处理、分析结果、现实意义。目前，我对法律方面的学习还在起步阶段，并且对于这方面的涉猎还比较少，所以只能做个宏观层面上的介绍。
1、找出需要通过定量分析的目标或者经验性问题
2、对于经验性问题进行变量的选取，模型的建设，进行可操作化的处理
3、由已确定好的模型进行样本范围的确定，收集并处理数据（实验经济学的方法）
4、选取合适的分析工具，如统计推断、相关性分析或者是回归分析（最重要）定量分析结果的科学性很大程度上取决于是否选取了适当的分析工具，这就要求必须对不同的分析方法的进行比较，从而根据实际问题、研究目标和数据类型来选择适当的定量分析工具。
5、现实意义上的考察