试论中国公益诉讼制度的建构
一、公益诉讼的内涵
interest litigation ”的意译。
在古罗马时代就有私益诉讼和公益诉讼的区分，但它的广泛兴起却是在20世纪60年代的美国。由于并没有成文法的权威定义，人们对公益诉讼的内涵有不同的理解。较一致的观点是，它是指一定的组织和个人，可以根据法律的授权，对违反法律、侵犯国家利益和社会公共利益的行为提起诉讼，由法院追究违法者法律责任的诉讼制度。在这一前提下，有学者对公益诉讼进行了狭义与广义的划分。狭义的公益诉讼仅指国家机关代表国家，以国家的名义提起的诉讼；广义的公益诉讼既包括前者，又包括任何个人、组织代表国家，以自己的名义提起的诉讼，即所谓“私人检察官”提起的诉讼。
公益诉讼应具有以下特征：1、诉讼目的是为了维护国家利益和社会公共利益。私益诉讼中，双方当事人关注的是个体之间的纷争，而公益诉讼依托于社会正义的观念，目的在于制止某些机关和个人滥用权利。2、利害关系上往往具有非直接性。私益诉讼中，提起诉讼的主体必须与案件有法律上的直接利害关系。而公益诉讼中，因违法行为侵害的是公共利益，社会成员受到的可能是这一行为的间接损害，并无直接利益上的损失。即使个案中直接侵害了个人的利益，法律也允许在其不愿、不敢或不便提起诉讼的情况下，由其他人或组织提起公益诉讼。3、双方当事人的不均衡性。公益诉讼中，被告一方往往为掌握着专业知识、拥有雄厚财力和专业法律顾问的大型企业甚至是垄断企业，或者是拥有特权的某些部门，与原告相比，他们处于强势地位。4、损害后果的不确定性。公益诉讼的提起并不要求已造成了现实的损害，在存在损害的可能与危险的情况下，也允许提起诉讼，这样做能尽量减少违法行为对公共利益的损害。5、判决效力的扩张性。私益诉讼的判决结果一般只对双方当事人发生效力。
我们可以看到公益诉讼制度区别于传统的诉讼制度主要在于以下几个方面的独特制度设计：首先，公益诉讼原告的主体资格放宽，其不必证明与案件有直接的利害关系，这样使得任何团体或个人均有权提起公益诉讼。其次，法院受理公益诉讼案件的范围通常比较宽泛，包括环境污染、行业垄断、腐败行为、法律违宪等涉及公共利益的事件。第三， “公益诉讼”的提法来源于英文“public
公益诉讼案件的律师或发动人的报酬或者办案费用，规定为案件最终获得的赔偿数额的一定比例。第四，法院在公益诉讼案件中具有更为独立超然的地位，具有对行政机关权力的制衡作用。第五，法院在公益诉讼案件中有时会采用一种非控辩式的诉讼模式，并且由法院通过现场调查、专家论证和相关新闻媒体主动收集证据并据此做出裁判。
二、 中国公益诉讼制度的建构
（一）对传统原告资格的突破。我国现行的法律要求原告必须与案件有直接的利害关系，即所谓当事人适格，根据传统的诉之利益理论，只有自己的合法权益受到违法行为侵害的人，才能成为正当当事人，具备起诉的资格。我国《民事诉讼法》第108条规定：“原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。丹宁勋爵曾这样描述这种传统理念：“除非某个人有着自己的个人冤情，否则，法院是不愿意任何人跨进自己大门的。一般来讲，一个人必须指出他自己的哪些合法权利受到了侵犯或哪些财产受到了损害，如果他只是成百或成千的受害者之一，他就没有足够的资格来法院起诉”。随着现代社会的发展，许多国家已拓宽了诉权范围 , 任何个体、社会团体和国家特设机关可以根据法律的授权提起公益诉讼。诉之利益是连结实体法和程序法的枢纽，这种标准被称为“直接利害关系原则”。该原则在我国立法中有明确的体现，应当承认，“直接利害关系原则”对于避免当事人滥用诉权以节省司法资源具有一定的意义，但随着社会的进步和现代法治的发展，严格的“直接利害关系原则”越来越不利于对当事人合法权益的保护。传统当事人理论的基本特点在于要求当事人与案件有“直接利害关系”，直接利害关系人之外的人不能成为该案的当事人。换言之，只有民事实体法律关系的主体才能成为民事诉讼的当事人，并且实体的关联性与判决的拘束力范围是统一的，即当事人、利害关系人与裁判拘束力所及范围形成三位一体的状态。这种强求当事人概念容纳实体内容的观念潜在地影响着立法和司法。在法院受理案件时，对起诉人是否与本案有直接利害关系要予以实质审查等，表现出民事诉讼当事人概念完全受客观真实的民事诉讼目的论支配，当事人被作为诉讼程序的实质要件来看待而具有依附于民事实体法的特征。近现代以来，西方发达国家经历了三次工业革命的浪潮，完成了从农业社会到工业社会、信息社会的转型。社会发展带来了新型的诉讼，这些现代型的诉讼所涉及的利害关系或利益分布呈现集团性或扩散性，当事人在诉讼中往往提出新的权利要求或试图改变现有的利益分布格局。与现代型侵权事件所造成的危害的广泛性和严重性极不对称的是，
在此类案件中，对受害者的救济手段和对违法者的惩罚措施往往十分匮乏。
（二）公益诉讼的程序保障
1、设立集团诉讼制度。谈到我国的公益诉讼，就不得不提到著名的二元电话费案件。这起案件引起了舆论、司法界和学术界的广泛争议——这种小额诉讼，是否浪费了司法资源，其诉讼成本相对于可得利益是否太高。有人提出，法院不应受理这类官司，理由是为了如此小额的利益，去耗费大量的司法资源，违反了效益最大化原则。也有人认为，公民的合法权益无论大小，都应得到同等的重视，权益保护不应存在“真空”。两种观点都有其合理性，反映了公民个人在维护公共利益时遇到的两难困境，一方面希望合法权益能得到保护，另一方面维权的成本又过于高昂。这种司法困境反映了我国的诉讼制度在公共利益的保护方面存在缺陷。
在受损害人为多数，每个人受损数额较小但总和巨大的情况下，国外有集团诉讼制度，而我国则设计了代表人诉讼制度。二者存在以下区别：第一，代表人诉讼要求权利受损者主动登记权利，集团诉讼则允许权利受损者以默示方式登记权利。“代表人诉讼由接受受理诉讼的法院面向潜在权利人（在极少数情况下是被告集团）发布公告，要求主张权利者进行登记。集团诉讼由提起诉讼的原告向所有可以确定的潜在集团成员发出具体的通知，受到通知的成员可以选择明示将自己排除在集团之外（opt-out ），否则，将会受到判决既判力的影响，通知的费用由原告方承担。”第二，代表人诉讼中，“代表人的一般诉讼行为无需被代表人同意，处分性诉讼行为需经被代表人同意。”集团诉讼中，“代表人的行为一般无需经过其他原告的同意，但是代表人与被告之间达成的和解协议应该通知所有可以通知的集团成员，并需取得法院的同意。”第三，代表人诉讼中，“未进行权利登记者在诉讼时效内提起诉讼，在查明情况后可以直接适用原来的判决。如果原判决为不利判决，则不必然适用原判决，原告可以就自己的主张重新举证。”集团诉讼中，“除明确表示不参加集团诉讼的权利人，判决适用于所有起诉界定的原告并被法院接受的适格集团成员，但是，成员可以以原告代表的诉讼行为不符合正当程序的要求为由提起新的诉讼。不参加集团诉讼的成员可以另行起诉，理论上讲新的诉讼不受原判决的影响。”第四，集团诉讼中，律师在胜诉酬金的利
益驱动下积极参与，增强了原告方的诉讼能力。在美国，允许律师在胜诉后按被告赔偿总额一定的百分比收取胜诉酬金。律师为当事人提供优质的法律服务，投入大量的时间和精力，并预付各种调查取证等程序性费用，为普通公民提起公益诉讼提供了极大的便利。
相对于我国的代表人诉讼制度，集团诉讼突破了原告主体资格的严格限制，简化了繁琐的授权程序，让尽可能多的权利受损人参与到诉讼程序中来，并通过律师集团的高度参与，大大增强原告的诉讼能力，增加了普通公民与强大的行政机关或垄断组织对抗的砝码。虽然，有学者认为，集团诉讼不能使集团成员确定化，原来不特定的利益受损者，在诉讼进行中，仍处于不确定状态。集团诉讼允许以默示方式消极地认可代表人的代表地位，存在无法解释的理论问题。但是，集团诉讼的理论依据是衡平原则，其目的在于平衡公益诉讼双方的诉讼能力，使得处于弱势方的普通公民可以与强大的行政机关或垄断组织相对抗。因此，笔者认为用集团诉讼制度取代代表人诉讼制度，能够突破传统诉讼理论的局限性，更接近保护公共利益这一诉讼目标。
2、建立检察院代表国家提起公益诉讼的制度，即由检察院代表国家对涉及国家、集体或公共重大利益而又无人起诉的案件提起诉讼。随着社会的进步和发展，人们不再仅仅关注个人利益，而是将更多的视线放到了公共利益上，对于某些公共利益受损害却无人维护的现状逐渐变得无法容忍。为了防止权利保护“真空”的出现，必须有一公权代表机构对行政权进行制约，必要时由该机构提起公益诉讼。在我国，检察院作为这一代表机构，提起公益诉讼是比较合适的。检察院是国家的公诉机关，对违法行为有法定监督权，由其作为公益诉讼的原告，符合法律规定。而且根据宪宪法的规定，检察院独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，由其作为公益诉讼的提起人，诉讼地位较为超脱，可减少外部力量的干涉，充分发挥公益诉讼的功能。在司法实践中，已经出现了由检察院代表国家对国有资产流失等案件提起公益诉讼的案例。我们现在要做的，就是通过立法的形式将检察院提起公益诉讼加以制度化，建成保护公共利益的另一道长堤。
陈映宏