著作权的主体与归属
重点：１. 什么是作者及其认定？
２. 著作权如何归属？
难点：如何正确把握著作权的归属？
［案例］
开发程序的委托人要求从受托人（即开发人）那里取得源程序，以便为用户修改软件中的差错及改进软件，是否合法（英国，1987年）
案情
Ｌ数据公司打算为市场提供一种监控程序，以便对各种公共娱乐场所的投币游戏机进行监控。该公司委托贝尔为其设计出这种监控程序。按照英国当时实施的《版权法》第四条的规定，除委托他人为自己画像、摄像或塑像等创作成果之外，一般委托创作的成果，版权属于受托人（亦即创作人、作者），计算机程序也不例外。
Ｌ数据公司把贝尔设计的程序投放市场后，有些用户发现程序的运行与说明书不符，或根本不能运行。于是Ｌ数据公司又按照原委托合同的规定，要求贝尔为用户修改该监控程序及相关文档（即软件）中的差错。在委托合同中有个条款约定：Ｌ数据公司只能在经销监控程序后一段时间内要求贝尔为用户改错；超过这段时间 ，贝尔可不再负责 。由于在合同规定的期限之后，再有用户发现程序的差错，就可能要由Ｌ数据公司自己去修改。而该公司从贝尔手中获得的以及复制后作为产品销售的，只是该监控程序的目标程序，即以机器语言（而不是人能读懂的语言）表达的程序。所以，Ｌ数据公司要求贝尔将源程序（即以人可读的高级计算机语言表达的程序）提供给公司，以便该公司日后可以自己为用户修改差错及改进程序。贝尔拒绝提供程序。于是Ｌ数据公司向英国高等法院起诉，要求获得源程序，并进而要求享有该监控程序的版权。
英国高等法院认为：Ｌ公司关于享有版权的要求过高；但为了使该公司在一定期限后能够自己为用户修改和改进该程序，它有权在承担保密义务的前提下获得源程序。贝尔仍不同意提供源程序。于是高等法院下达强制执行令，要求他提供。贝尔不服，向英国上诉法院上诉。
处理
1987年12月，英国上诉法院做出判决：
（１）Ｌ数据公司要求获得为用户修改程序，从而能够正常运行的要求是合理的。
（２）Ｌ数据公司关于不断改进该监控程序的要求也是合理的，但它不应当享有不经贝尔许可即自行改进的权利，否则该监控程序的版权究竟属于谁就不清楚了。
（３）高等法院的强制执行令应予修改——即使Ｌ数据公司有权（在一定前提下）获得源程序，它也仅止于将源程序用于修改目标程序，而无权自行改进目标程序。
一、作者及其认定
《著作权法》第十一条规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。《著作权法》并没有明确规定什么是作者。我们可以规范描述，作者是指基于对文学、艺术、科学作品的创作，依法对其作品享有著作权的人。包括公民、法人或其他组织。其中，创作是指设计并完成文学艺术形式的行为，是从构思到表达完成的过程 。构思主要是一种内心活动 ，通常是作者从感受到思索，直至完成关于未来作品的全面设计过程。作者在构思成熟的基础上，再运用文学艺术语言，将头脑中的构思对象形式化的传达出来，形成作品。这一过程体现了著作权的“原创性”。《著作权法》仅仅是对作者的认定标准作了原则性的规定，著作权的主体可以分为著作权的原始主体和继受主体两部分组成。著作权的原始主体也就是作者，采取推定的原则来认定作者，即实践中通过署名来推定作者（可证伪的推定），无相反证明的，署名人就是作者。但是署名人是否是真实的作者呢？如下列情形中，署名人与作者会不一致：①违法的抄袭、剽窃的侵犯著作权的行为。②合作作品中以个人名义署名。③演绎作者（如改编、翻译）以原创作者署名。④自己创作的作品却署他人的名字。此外，姓名权不是专用权，还存在同名同姓的情形。当署名与创作事实不符时，应当以创作事实加以认定。作者包括自然人和法人或其他组织者，法律规定自然人为作者，是对客观事实的尊重与肯定。但是在特定的情况下，为了满足某种利益的需求，在法律上也可以把自然人以外的其他民事主体视为作者，给他们以作者的法律资格。法人或其他组织，无独立的思维，其作品创作应借助于成员的创作活动。但是其具有集中的思维，可借助其成员的机械性表达而表述出来。在此，要注意将法人或其他组织的作品与职务作品区别开来。 以上是对著作权的原始主体（作者）的界定。著作权主体的另类即著作权的继受主体，是指作者以外的依法享有著作权的其他主体。作者以外的其他主体取得著作权的途径主要有三：一是公民基于合法继承遗赠而取得的著作权。其中著作权的人身权不可转让 、继承，仅指著作权中财产转让 、继承，但是著作权的人身权与财产权有密切关系，因此有例外情形。如对作者生前尚未发表的作品，作者的继承可以通过行使发表权而继承著作财产权。二是法人或其他组织根据法律的直接规定而取得著作权，如本法第十六条第二款规定，有下列情形之一的职务作品，作者享有著名权、著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或其他组织可以给予作者奖励。①主要是利用法人或其他组织的物质技术条件创作，并由法人其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。②法律、行政法规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。三是公民、法人或其他组织依合同规定而取得著作权的。如可根据赠与、许可、转让等合同关系而获得部分的著作权（至少不包括署名权）。
二、著作权的归属
判断著作权的归属的标准可分为一般原则及其他：
（一）一般原则
本法另有规定的除外，著作权属于作者。
根据著作权自动产生的原则，完成创作文学艺术作品这一法律事实一经出现，相应的著作权法律关系也应运而生，作者依法成为著作权人。显然，“作者”包括自然人、法人和其他社会组织。在一般情况下，作品的著作权属于创作作品的公民、法人或其他社会组织。但是在某些情况下，作品的使用并不能真实反映作者的情况。如对假名、佚名、匿名的作品，除署名权以外其他著作权可暂时由作品原件的持有人享有。一旦作者明确了，这些权利就应当归还给作者行使；若作者已经死亡的，就由其继承人享有。
（二）其他标准
在上述案例中，就是委托作品著作权的归属纠纷。委托作品是指根据他人委托而创作的作品。《著作权法》第十七条规定，受委托的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。本案还涉及计算机程序的保护问题。在为他人设计计算机程序的贸易活动中，设计人或程序专有权所有人是否应向被提供程序之人提供源程序，一直是各国计算机软件贸易中一个难以解决的问题。如果非专有权人获得了源程序，他就不仅可以修改原有目标程序中的差错，还可能借助源程序自行开发出更先进的程序，而且无需花费原有程序的开发人花费的人力与财力，从而成为原有程序开发人的市场竞争者。但如果专有权人不向被提供人（往往也是有关程序的软件包经销人）提供源程序，该专有权人自己就应始终负有为用户在使用程序期间改错的义务；还可能应当在程序改进把改进成果继续向用户提供。如果他既不想长久承担这项义务，又不想把源程序提供给中间人 （或直接给用户） ，那对于用户来讲就不合理了（在无源程序的情况下，目标程序出现差错无法修改）。
其实，这种矛盾状况在有形货物贸易中也存在(至少有类似现象存在) 。例如，为特殊药品的开发人经销药品者（中间人）为了在储、运中不使药品受损失，有时有必要了解药品的具体配方。而除为人、畜治疗用的药品外，有许多药品的配方是保密的。把配方告诉经销人，有可能使经销人不经开发人许可 而自行制药、自行销售。这样，一是经销人可能甩开原开发人，使之还需另找销售渠道；二是经销人省去了原始开发时的花费，可能成为开发人的竞争对手，甚至把开发人的市场占领。中国科学院动物研究所研制出的“灭蟑螂药牧笔”就遭到过这种厄运。
英国上诉法院在上诉判例中，提供了一个解决这一矛盾的较为可取的途径：第一，在中间人承担保密义务的前提下，由程序专有权人向他提供源程序；第二，中间人取得源程序后，只有权不经专有权人许可为用户改错，但无权不经许可自行改进程序。就是说，源程序作为“作品”，以及作为该作品的 “载体” ，转移到了中间人手上，但专有权（版权）仍旧归开发人所有。确实，当初中科院动物研究所在向其经销人透露蟑螂笔配方的同时，如果也依合同要求对方承担保密义务及承认动物研究所仍是该密秘配方的专有权人，则他们对日后经销人的不公平竞争行为至少可以取得违约赔偿（很可惜我国至今尚无全面的“不公平竞争法”）。 实质上将计算机程序作为作品享有版权 ，值得商榷 。基于作品的多样性，著作权仅保护作品的形式，而不是内容，即允许人们通过阅读，理解作品的内容，进而进行丰富多彩的
创作。但是计算机程序作品若被知晓，那么其他 “作者” 会开发出相同的类似的诸多的程序，势必冲击计算机工业利益。因此，惟一解决的途径就是确定计算机程序开发商能通过垄断版权巩固既得利益。美国基于其国家利益的准则，制定了计算机版权保护制度，基于美国的影响，各国效仿也确定了计算机程序的版权保护制度。但是，网络商通过控制版权而控制技术，却冲出了传统的版权制度（颠覆性的）。计算机程序分为源程序和目标程序，源程序是人可识别的语言系统，目标程序是计算机可识别的机器语言。源程序翻译成目标程序且将其内存时，才具有实用性。从技术层面来看，二者属同一作品的范畴，若从法律层面来探析，二者属两个不同的作品。美国的判例却不幸地将其错误地视为同一作品，因此举证时只需提交目标程序就可，不需提交源程序，而目标程序人无法阅读，且一旦内存就变成微指令，已不存在了。计算机大制造商因而获得。计算机程序为技术开发创新，为何又不适用专利权保护呢？原因是计算机程序寻求专利权保护成本过高，会导致很多计算机程序得不到专利权的保护。 《著作权法》第十三条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人， 不能成为合作作者。 该条第二款又规定：合作作品可以分割使用的，作者对自己各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品的整体的著作权。合作作品是指两人以上合作创作的作品。该定义是根据创作主体的人数而届定，包括了可以分割使用和不可以分割使用的作品两种类型。合作作品必须具备四个条件：①创作人为两人以上。②有共同创作的意思表示，即“约定”，包括两人以上有共同创作意图 ，对作品的主题及表现形式的一致设想 ，对创作活动的一致安排。③有合作创作的事实，即两人已按照约定都对作品的完成做出了直接的实质性的贡献。④合作创作的作品，应当达到著作权法要求的作品的标准。合作作品由合作者共同享有著作权，意味着无论是否可以分割使用的合作作品整部作品的著作权归全体合作者共同享有。但是，合作作品不可以分割使用的，合作作者对其作权行使如果不能协商一致，任何一方无正当理由不能阻止他方行使。可以分割使用的合作作品，作者对各自创作的部分享有独立著作权，但不能侵犯整体作品的著作权。
在合作作品的认定中，还要区别一种情况，即由别人代为起草而以个人名义发表的会议讲话，其讲话的作品著作权应当归个人所有。最高人民法院在《关于由别人代为起草而以个人名义发表的会议讲话作品著作权（版权）应归个人所有的批复》中有明确指示：《汉语大词典》主编罗竹风，在中国语言学会成立大会上关于介绍《汉语大词典》编纂工作进展情况的发言稿，虽然是由《汉语大词典》编纂处工作人员金文明等四人分头执笔起草，但他们在起草时就明确是为罗竹风个人发言做准备的；罗竹风也是以主编身份组织、主持拟定发言稿提纲，并自行修改定稿，嗣后以其个人名义在大会上做发言。因此，罗竹风同意在其他刊物上署名刊载发言稿全文，不构成侵害他人著作权。对金文明等人在执笔起草发言稿过程中付出的劳动，罗竹风在获得稿酬后，可给予适当的劳务报酬。
《著作权法》第十六条规定了职务作品，是指公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品。 根据本条规定， 判断职务作品与否的标准主要有：①作者与其所在单位存在劳动关系，即非临时专为创作某作品而缔结非劳动关系的人员。②作品是作者在其工作职责范围内完成的。③作品是作者独立创作完成的，区别于法人或其他组织为作者的作品。④对作品的使用属于作者所在单位正常的使用范围。 职务作品分为两类： 一类是主要利用法人和其他组织的物质技术条件创作，并由法人或其他组织承担责任的工程设计、产品设计图纸与说明、 计算机程序、 地图等职务作品。“物质技术条件”指为创作而专门提供的资金、设备与资料。另类是法律行政法规定或合同约定的由法人或其他组织享有著作权的特殊职务作
品。这两类职务作品，作者只享有署名权， 著作权由作者所在单位享有， 单位应给予作者适当奖励。其他职务作品的著作权由作者享有，所在单位在其业务范围内有优先使用权。在作品创作完成后两年内单位在其业务范围内不使用，其无正当理由不得拒绝第三人在作者同意情况下使用该作品，所获得的报酬由作者与单位按比例分配。作品完成两年后，单位可在其业务范围内继续使用该作品。
《著作权法》第十二条规定了演绎作品，是指基于已有作品进行改编、翻译、注释、整理创作活动而产生的作品。演绎作品其著作权由演绎作品者享有，但行使著作权时不得侵犯原著作权。演绎者对未过保护期的作品进行演绎创作活动，应当事先征得原作者的许可，且无论是否过保护期，演绎作品必须保护原作品的完整性。
《著作权法》第十四条规定了汇编作品，是指将已有的文学艺术和科学作品或其他材料等汇集起来，经过选择、取舍、设计编排形成的汇编作品。汇编作品，曾又称为编辑作品，不妥当。汇编亦是演绎的一种创作行为，著作权归属适用演绎作品的作者。
《著作权法》第十五条规定了视听作品，即电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。本条第二款规定，电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。
《著作权法》第十八条规定，美术等作品原件所有权的转移，不视为著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。
我国在1992年相继加入了《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，并与有关国家签订了著作权的保护双边协定。由于我国《著作权法》和有关规定尚未达到两个国际公约和双边协定所要求的标准，为了使国际公约和双边协定规定的义务得以履行，我国政府于1992年９月25日颁布了《实施国际著作权条约的规定》。该文件就外国作品在中国的著作权问题，做出了符合国际公约的保护规定。主要内容如下：
１. 根据该规定，所谓外国作品是指：
（１）作者或者作者之一，其他著作权人或者著作权人之一是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约成员国有经常居所的居民的作品。
（２）作者不是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约成员国有经常居所的居民，但是在该条约成员国首次或者同时出版的作品。
（３）中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业按照合同约定是著作权人或者著作权人之一的，上述企业向他人定作的作品。
２. 对外国作品的保护主要内容是：
（１）对未发表的外国作品的保护期，适用我国《著作权法》第二十条和第二十一条的规定，即给予同中国作品同样的保护。
（２）对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起25年。但是依《著作权法》，实用艺术作品并非著作权保护对象。
（３）将外国人已经发表的以汉族文字创作的作品，翻译成少数民族文字出版发行的，应当事先取得著作权人的授权。
（４）报刊转载外国作品，应当事先取得著作权人授权。对中国人，除了作者声明不得转载外，其他报刊不必事先取得著作权人同意就可以转载已发表的作品。
（５）外国作品的著作权人在授权他人发行其作品的复制品后，可以授权或者禁止出租其作品的复制品。
（６）外国作品的著作权人有权禁止进口其作品的侵权复制品和来自对其作品不予保护的国家的复制品。而《著作权法》对中国的著作权人则未规定此项权利。
（７）表演、录音或广播外国作品，适用《伯尔尼公约》的规定，有著作权集体管理组织的，应当事先取得该组织的授权。
问题：
１. 什么是作者？如何认定作者？
２. 论述作品著作权的归属。