“横向法律规范冲突及其解决”大家谈
沈岿等
2012-10-25 19:30:40 来源：《行政管理改革》2012年第10期
[摘 要] 伴随有中国特色社会主义法律体系的形成，我国政治、经济、社会和文化各方面发展都基本上有法可依，但是法律规范之间的不一致和抵触问题日益突出。本文对横向法律规范冲突问题展开全面分析，特别对全国人大所制定的基本法律和其常委会制定的其他法律之间的关系、化解横向法律规范冲突的机制和程序进行深入探讨。
[关键词]法律规范冲突；法律体系；法治
2005 年1月27日，刘家海驾驶摩托车被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100元罚款。刘家海不服，于3月18日提起行政诉讼。1996年《行政处罚法》规定，对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才能适用简易程序，而2004年施行的《道路交通安全法》规定，100元以下罚款可以适用简易程序。应当适用哪部法律，刘家海和交管部门认识不一。一审法院认为，这两部法律是一般法和特别法的关系，应当适用特别法，即《道交法》，二审法院维持了一审判决。
全国人大通过的基本法律和全国人大常委会通过的其他法律不同吗？二者是否存在差别？行政法规规定不一致如何解决？部门规章与地方性法规不一致又该如何解决？人大、法院和行政机关在这些法律规范的冲突中是什么角色，能够发挥什么作用？国家行政学院法学部、国家行政学院行政法研究中心举行第三次法律规范学术研讨会，对刘家海案这一典型案件以及横向法律规范冲突及其解
决进行深入研讨。
确立法律冲突的判断标准
沈岿 北京大学法学院副院长、教授
第一，法律规范横向冲突就是在目前的法律规范中，没有确定上下位关系的法律规范之间的冲突。表现为：一是法律之间；二是行政法规之间；三是地方性法规之间；四是地方性法规和部门规章之间；五是部门规章与部门规章之间；六是地方政府规章之间；七是部门规章和地方政府规章之间。
第二，审查标准和解决之道。审查标准就是审查和解决横向冲突的原则。解决之道，既可以包括审查标准，还可以包括审查程序。从标准看，第一个规则是新法优于旧法。第二个规则是特别法优于一般法。它可能存在一种利弊。“利”是可以具体问题具体对待，或者与时俱进；“弊”是存在特别法取代一般法的威胁。如何解决呢？从审查者的角度来讲，认为如果特别法和一般法发生不一致或者冲突的时候，特别法应该说明做出不一致规定的充分理由，至少应该在立法说明当中予以明确。如果在立法说明中，对这个问题不予明确，可否考虑建立一个原则，即视为制定机关对于这种特别规定与一般法的冲突没有充分的意识。假如有这种“视为”，问题就出现了。法院碰到这种问题怎么办？可以考虑直接交由制定机关裁决。法院很难在这个问题上选择适用，假如“视为”没有得到制定机关的充分意识，那就让制定机关再次重视。如果立法说明中，明确特别法之所以规定与一般法不一样，法院就可以对立法材料进行分析，最后得出结论，即特别法优于一般法。实际上，法院或其他机构作为一个审查者碰到此问题，它本身非制定机关，就要考虑有没有特别的、明确的理由。如果有特别的、明确的理由，
就对这个理由做出分析，可以直接适用特别法优于一般法的原则；如果没有，就交给制定机关进行裁决。
第三，新的一般法和旧的特别法发生冲突怎么办？《立法法》第85、86条对此情况作出了规定。它没有给出审查标准，而是给出一种审查程序，由制定机关来裁决。最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称“座谈会纪要”）有具体的审查标准：一是如果新的一般法允许旧的特别法继续适用，那就适用旧的特别法。二是如果新的一般法废止旧的特别法，那就适用新的一般法。不能确定新的一般法是不是允许旧的特殊规定继续适用的，法院就要终止行政案件的审理，逐级报制定机关裁决。该纪要实际上确立了一个审查的规则，即新的一般法有没有非常明确地允许或废止旧的特别法。这里可能还存在一个效率问题，如新的一般法没有明确的意思表示，更有效率的方式是直接交由制定机关去裁决，明确旧的特别法到底是继续适用还是废止；如果不明确，就视为废止旧的特别法。
法律规范冲突的解决机制需要明确
方军 国务院法制办公室行政复议司副司长
首先，全国人大通过的基本法律和全国人大常委会通过的其他法律是否同一位阶的法律？基本法律和其他法律称呼不一样，但二者没有什么不同。但是，既然一样，名称为何不一样，而且制定机关不一样？全国人大常委会从理论上讲是一个常设机构，常委会和全国人大是否完全一样，包括法律效力和立法地位是否完全一致，现在没有明确定论。另外，基本法律和其他法律是不是构成横向冲突？基本法律一般是制度框架、框架性法律，其他的则是框架下相应领域的其他法律。
基本法律和其他法律是不是上位法和下位法，是否构成横向冲突有待进一步研究。
其次，如果基本法律和其他法律是同一位阶，那么二者究竟是何关系？是否构成一般法和特别法？行政罚款是否要遵循《行政处罚法》的原则？也就是说，道路交通领域是不是为《行政处罚法》所覆盖？这个争议过去就有。《道路交通安全法》和《行政处罚法》都是法律，前者是全国人大常委会制定的，后者是全国人大制定的，《道路交通安全法》就是其他法律，是特殊法吗，有待进一步分析。如果基本法律和其他法律构成一般法和特别法的关系，就要进一步研究：有没有必要搞特别法。因为在立法上，一般法之外有特别规定，一定是要有特殊事由。特殊事由有多种解释，比如说是为了执法便利，交通违法跟别的情况不一样，不当场罚款，被处罚人开车就跑了。这个理由是不是合适？简易程序虽方便，但是否符合行政处罚法的目的，既要确保执法又要保护相对人的权利？这个考量有没有落实到《道路交通安全法》中？这是值得考虑的另外一个因素。
最后，在前两个问题的基础上，如果认为一般法和特别法存在冲突，有什么解决机制？这里有几个问题。一是如何界定冲突？是法院说了算，还是要划分一个比较清晰的标准。标准分两个方面，是文义上的还是实质上的。除了标准以外，还要有一些客观的机制来解决冲突。目前主要是人大内部有一个机制，那么具体程序是什么？如果进入司法程序，法院怎么判断？哪一级法院有权判断？如果不是所有的法院都可以判断，或者法院本身不能判断，法院发现这个问题之后又交给谁，途径是什么，有什么法律效力。这些都是冲突解决机制要明确的。
基本法律和其他法律的效力是一样的
李广宇 最高人民法院行政庭副庭长
首先从机关来看，宪法规定全国人民代表大会是最高权力机关，全国人民代表大会常委会是其常设机构。从宪法的一些具体条款看，尽管分工不同，但全国人大和全国人大常委会是否理解成两个最高的立法机关？《宪法》第62条和67条分别规定全国人大制定的是基本法律，全国人大常委会制定的是其他法律。那么，基本法律跟其他法律在重要性上是不同的。基本法律涉及刑事、民事和国家机构，还可能涉及公民基本权利，它的重要性和影响跟其他法律显然不同。
但是，无论是全国人大制定的基本法律，还是其常委会制定的其他法律，在制定之后，都叫“法律”。而且，在效力层级上，无论是《宪法》、《立法法》，还是《中国特色社会主义法律体系》白皮书，都没有把基本法律和其他法律理解为两个不同的、上下位阶法律的关系。《立法法》规定宪法具有最高的法律效力，法律的效力高于地方性法规，但没有把这个法律具体区分成基本法律和其他法律。主体上，全国人大和及其常委会作为法律制定机关始终是不可分的。另外，谈及法律层级，保证行政法规、地方性法规不与法律相抵触，就只是说法律，也没有进一步区分基本法律和其他法律。全国人大和其常委会应当视为同一机关，制定的法律之间不存在上位法和下位法的区分。
但二者还是有区别的，比如立法程序。基本法律的制定程序更为严格、慎重，是全国人大在全体代表都参加的情况下通过的。其他法律就可以在全国人大闭会期间，由常委会来制定。全国人大制定基本法律，闭会期间常委会可以对基本法律作部分补充和修改，但不得同该法律的基本精神相抵触。而且，全国人大有权改变它的常委会制定的不适当的法律。尽管有上述权限和程序等要求，一旦制定出来，二者的法律效力还是一样的。
全国人大和其常委会是同一机关
黄海华 全国人大法工委行政法室一处副处长
法律为何会有横向冲突，是因为不同法律前后制定的时间跨度比较大，具体负责立法的人员新老更替，或整个立法环境变化，法律之间可能会有一些不衔接的地方。所以，在讲到立法技术问题时，首要的要求就是提高立法质量。提高立法质量就是要消除或者妥善处理法律之间的不一致，但并不是要求完全一致。例如，《行政处罚法》和《道路交通安全法》，前者是横向维度，而各个领域立法包括《道交法》都是纵向维度。法律之间的问题，是维护法制统一的基础。法律之间的冲突不是主要方面，主要问题还是规章之间及上位法和下位法之间的不一致。
首先，什么是同一机关？根据《立法法》第83条规定的理解，“同一机关”实际上对应的是地方性法规、自治条例、单行条例。法律、行政法规，只有一个机构，没有别的机关制定。但是，地方性法规有31个省、自治区和直辖市，以及有立法权的地级市，都有制定权。比如，江苏省和北京市分别制定地方性法规，二者没有比较的必要，也没有比较的可能。
其次，基本法律和其他法律的问题。1954年《宪法》只规定了全国人大有立法权，很快立法机关就发现操作性有问题。1959年授权全国人大常务会在闭会期间对全国人大制定的法律中不适应的条款可以修改。1982年《宪法》修改的时候，实际上扩大了常委会的权力，但也有一些保留，一些框架性的法律还是要全国人大来制定，除此之外，由常委会制定。这只是一种分工，最后制定出来
的结果是不是有效力上的差异，没有明确。在实践中，有时候界限并没有那么清楚。比如《行政处罚法》是全国人大制定的，《行政强制法》和《行政许可法》是常委会制定的，并没有基本法律和其他法律的区分。总而言之，基本法律和其他法律，都是法律。在法律适用的时候，法院对一些明确的规则，是可以做出判断的。
通过司法路径解决法律冲突
王万华 中国政法大学诉讼法研究中心教授
第一，法律横向冲突的类型可能还有一些区域冲突，如一般的行政区和经济特区，以及民族自治地区的法律规范冲突；区际冲突，如大陆法律和港澳台地区法律的冲突；还有司法解释和法律之间的冲突。所以，横向冲突的类型确实非常广泛。从制定主体看，有同一机关的，也有不同制定主体，但是它们在国家权力体系中的地位是在同一位阶上。
第二，审查标准问题。国外行政程序法对法律规范关系的处理有三种类型：
（1）特别法优先适用，如瑞士、德国、日本、韩国。行政机关做出行政行为时，如果其他法律有特别规定，就适用其他特别法律。行政程序法处于补充法的一个基本法地位，所以是有必要担心特别法会替代一般法。对此，德国特别法在规定程序的时候，会考虑基本法的规定，原则上不和基本法作出不一样的规定。只有在有特别需要时，才可以做出特别规定。德国立法不会出现架空问题，同时又保持了灵活性。（2）优先适用统一法典，即其他法律不抵触联邦行政程序法的情况下才能够适用，如瑞士。（3）在法典中明确规定，同一个事项相冲突时废止旧法，如希腊。
第三，审查标准问题。首先需要在宏观层面确立根本原则，即个案在整个法律秩序中，应该适用哪个层面的法律。这是法制统一性和整体性的保证。《立法法》对于横向法律冲突有两个规则，即新法优于旧法和特别法优于一般法。实际上，只有与另外一个规则——上位法优先规则联系起来，才能更好地理解这两个规则。上位法优先、新法优于旧法、特别法优于一般法三个规则是什么关系？新法优于旧法和特别法优于一般法的前提是首先讨论这个法律规范本身是不是和上位法冲突。如果和上位法相冲突，它本身就没有横向了。所以，上位优先规则对于新法优于旧法和特别法优于一般法来讲，有一个制约作用。
关于新法优于旧法，适用同一个位阶的法律。新法优于旧法，有一个逻辑前提——旧法已经失效。这是个同一律的问题。因为新法优于旧法是针对同一事项，但是法律效果相互排斥。这样，就有一个是真，一个是假，所以旧法的效力就被废止了。还有一个意志的规定，实际上新法是相同的事实构成，但法律效果是相互排斥的，即，立法者出现了新的意志，应该用最新的意思表达去替代旧的意思表达。所以，新法优于旧法这种情形，实际上旧法应该失去效力。
而特别法与一般法的关系与此有所不同。特别法和一般法的关系，是事实构成的部分竞合，不是完全竞合，在适用的条件上有一些差别。一般法和特别法首先需要肯定的是，这两种类型的法律对于要调整的事项或案件而言，都是有效力的，都可以适用，只是特别法比一般法更适合具体案件。
第四，审查机制的问题。现有机制，即制定机关和行政机制，最大的问题就是不容易发现问题。法律争议的解决可能需要通过司法的方式，把行政立法纳入到司法审查中，应该能解决一部分法律的横向冲突。普通法系和大陆法系尽管体
系上有些不同，但共同机制是一样的，就是用司法的方式解决。在一般性的案件中解决法律之间的冲突，它是最为有效的一种机制，所以发展方向可能还是要考虑法律冲突争议解决的司法路径。
给法院更多的法律适用权
王敬波 中国政法大学法治政府研究院副院长、 教授
第一，什么情况下会构成冲突，这是判断标准的问题。如果简单从横向和纵向两个角度来说会比较复杂。法律规范主体多元化，呈现出非常复杂的位阶，《立法法》所确定的标准是法律层级，与行政层级有一定关系，但并不完全等同于行政层级。地方性法规和部门规章同样也存在这样的问题——立法机关和行政机关的冲突，这也突出反映了行政规范性文件的冲突，不能简单划分纵向、横向，也不能简单划分非纵向、非横向。单纯按法律层级来进行划分，不是很容易，这两者不是非此即彼，而是一个交叉的关系。
第二，判断标准上还会存在一些同一事项和同类事项的观点。例如，是不是就某一种违法行为的处罚，还是某类处罚，就都构成《行政处罚法》的同一事项。
第三，在冲突上存在不一致、抵触和冲突，三者不能完全划等号。不一致只是一个外化形式意义上的，而如果判断为抵触或者冲突，实际上已经是考量以后的标准，带有一定的价值判断。而抵触呢？在法律规范的矛盾上，可能是更高层级的，对同一事项作出完全不同的的两种规定。所谓新法和旧法划分，是一个绝对时间标准。而这个绝对的时间标准看似绝对，其背后却仍然存在着不同调整对象、不同法律层级、不同行政层级的制定机关。另外，就同一部法律，究竟把它
当成一般法还是特别法，也是不能简单化的。
所以，如果用新法和旧法的标准、特别法和一般法的标准来判断，就必须在具体的调整事项上来作出判断。
首先，以“同一事项”作为判断法律规范是否存在冲突的首要标准。其次，在解决路径上，有这样几个方案可以考虑。一是在制定程序当中解决。但在现行的体制下，在制定程序中力求避免冲突的工作，做的还不够，还存在相当多的空白点。这些空白点，在现在部门立法、地方立法各自为政的特定立法环境下，就造成现在法律规范中出现较多冲突。怎样能够在制定程序上有更多的评估体系，或者在制定程序上设置一个机制能够减少制定当中存在的问题，是将来要着力解决的问题。
二是在争端解决的途径上来减少法律规范冲突。在诉讼中，会涉及到法院在个案当中的法律适用的判断权、选择权和适用权问题，其根源是立法权和司法权以及行政权之间的划分问题。一般而言，如果能够用层级来解决的，用层级来解决；如果不能用层级解决，现在《立法法》规定的做法是送请裁决、中止诉讼。这实际上把权力交回了制定机关。我也赞同把法律适用和法律制定在一定程度上剥离开来，应该给法院更多的法律的判断权、选择权和适用权。
三是《立法法》所规定的裁决机制。裁决机制实际上还是一个按照管理权限进行划分的裁决，但实际上不应该过多鼓励这种裁决，而应该更多地给予法院在适用中的选择空间。法院在选择的时候有没有一些标准可以运用？有几个基本原则可以参考。一是《立法法》第82条强调的权限标准；二是《立法法》第84条提出的有利于公民、法人和其他组织的原则；三是最高人民法院座谈会纪要中
提出的限制行政权力运用的标准；第四个标准就是看适用对象的标准；第五个就是哪个更符合上位法所确立的法治原则为标准。
法律冲突解决应当成为日常程序和法定程序
吕立秋 北京观韬律师事务所合伙人、律师
第一，法律冲突的解决，更主要还是涉及到法律理解和法律适用，最终落实到法律执行的问题。法律执行的主体，不仅包括法院、行政机关，还包括更广泛的公民、法人和其他组织。但是，关于法律适用，迫切的问题就是必须让所有执行法律的人找到各自行为的准则。然而，目前还缺少一个明确的判断标准。
第二，关于特别法和一般法，很难做出区分。关于新法和旧法，最高人民法院座谈会纪要提到几个标准。程序问题适用新法，实体问题适用旧法，并且在实体上适用从旧兼从轻的原则。这个规则在实务中遇到一些问题。什么叫程序问题？程序问题和法定职权是分开的，但是从目前法院的理解看，法定职权就是程序问题。研究行政机关有没有职权的问题时，程序问题适用新法，实体问题适用旧法，这就涉及到什么是程序的判断。什么叫从旧兼从轻？适用当事人最有利原则。那谁是当事人？在利益冲突的甲方乙方都是当事人的情况下，到底对谁有利？目前《立法法》、司法解释和座谈会纪要，给出的这些标准可能在实践过程中仍然存在不同的理解。那么，最直观的感受就是目前判断法律冲突适用的标准是非常清晰的，但在实务中是无法判断的。
第三，最需要解决发生争议的时候，谁能作出判断？如何确定一个判断程序和判断机关，是目前我们没有很好去解决的一个问题。确定判断程序和判断机关
为什么会这么迫切？我们现在讨论更多的是在司法程序中如何判断与适用，其实在真正的法律执行过程中更多的是在非纠纷程序。
关于法律冲突的问题，随处可见。如何将法律冲突的判断成为一个日常程序和法定程序，需要明确的就是判断机关是什么，谁有权判断。法院和立法机关都可以。我个人认为并非只有司法判断是更好的机制，立法机关的判断也可能是更有效力的。因为司法审判有相对性，可能对个案发生效力，但并不对公众普遍发生效力。如果是立法机关来判断，它应该是一个更绝对的效力，对公众的效力。判断机关，不管是哪一个机关都是可行的，关键是要有相应的程序。所以，在程序设计上，还需要明确谁有权提出判断的申请。《立法法》并没有提出哪一个主体有权判断。一个普通的法律执行者，一个普通公民或其他组织可否提起判断程序、法律争议的裁决程序？法律争议在实践中普遍存在，判断的程序和机制目前是特别匮乏的，谁有权提出申请，而且在多长时间内一定会做出判断的结论，而且这个结论必须是有效力的，且是绝对的、权威性的、最终的，这样一个判断机制才有助于法律的落实和实施。