问苍茫大地,谁主沉浮:小商贩主体地位初探
摘要小商贩在城市谋生，便宜中下层人民的生活，让市场变得活
跃，但是其基本权益常常遭到侵犯，得不到保护。本文对小商贩生
存现状、与工商执法部门的冲突进行分析，初探相关法律规范，以
期明确小商贩的主体地位，并借鉴比较法规定，对进一步提高小商
贩法律地位、保障其基本权利提出建议。
关键词小商贩主体地位现行规范
作者简介：郝明，华东政法大学法律学院2009级民商法学方向。
贩夫走卒、引车卖浆，小商贩古已有之。他们依靠自身的智慧与
辛苦的劳动，维持生计，追求幸福生活；他们为百姓之所需，便宜
人们生活，为社会注入活力。历史的舞台上，总是活跃着他们的身
影，纵然卑微，依旧坚挺，中外概莫能外。但是，我们的城市中，
却经常上演着小商贩落荒而逃的场景，商品滑落不管不顾，孩子惊
恐啼哭亦无暇顾及。他们不偷不抢，凭本事赚钱，缘何遭到“赶尽
杀绝”之祸？他们因城管的围堵，尊严扫地，缘何不另谋高就？而
城管、工商执法依据什么驱逐他们？小商贩到底处于什么地位？是
谁在主宰他们的命运？
一、小商贩概述
（一）小商贩的界定
小商贩是指未经工商登记注册，无固定的场所，利用路边空地、
广场等公共空间从事小规模商业经营者，豍亦称小贩，走鬼，游
商，货郎，无证商贩，流动商贩等。从这一定义可见，小商贩应当
具备以下特征：行为人以营利为目的、以自己的名义从事营业活动、
无固定的营业场所以及未经工商登记注册。
（二）小商贩的生存现状
1．小商贩群体数量庞大
随着社会剧烈转型期的到来，社会结构变迁所导致的社会分化日
益加剧。在市场经济体制下，城市失业人口、农村转移劳动力等弱
势群体从事小商贩经营成为第一选择，豎小商贩队伍迅速庞大。
2．小商贩在管制的狭缝中生存
在建国之初，我国实行计划商品经济，小商贩被冠以“资本主义
尾巴”，列入国家严厉打击的对象。改革开放后，虽然私人交易合
法化，但对城市流动小摊贩，依然沿袭严格监管的传统，采取严堵
政策。2006年8月11日，河北来京人员崔英杰在海淀区卖烤肠时
被城管截获。在索还三轮车未果后，崔持刀刺向海淀城管分队副队
长李志强，致其死亡。小商贩与城管的冲突走向极致。
二、小商贩与工商执法的冲突分析
（一）工商执法驱逐小商贩的原因
随着小商贩规模的扩大化，带给个人和社会福利的同时，诸多问
题亦日益凸显，主要体现在以下几个方面：第一，影响规范化市场
运营，打乱政府城市规划；第二，沿街摆摊破坏周边卫生环境；第
三，摊贩出售食品安全性、健康性难保证。如小摊贩用“地沟油”
炸制食品，用变质原材料生产食品等。第四、强买强卖现象存在。
官方语言中，小摊贩是一种落后和不文明现象，是“脏乱差”的源
头。这些问题成为城市管理的难题，让各级政府头痛不已，出动城
管力量驱逐取缔之。如河南洛阳为创建文明城市，全面取缔占道经
营和马路市场。
（二）工商执法依据
小商贩的生存状态是无照经营。各级政府沿习严格限制传统，发
布法规、规章及其他规范性文件予以打击、取缔无照营业行为。如
国务院2002年12月通过的《无照经营查处取缔办法》第14条：
对于无照营业行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法
所得。地方性法规如深圳市人大常委2007年发布的《深圳市查处
无照营业行为条例》。各地城管依据各地具体规定，对无证经营小
商贩采取驱逐、没收营生工具等行为。
三、我国关于小商贩的相关法律规范
从私法角度看，小商贩未经商事登记，不属于法定的商事主体。
小商贩是以自然人个人或家庭从事营业并以此为业的商事主体。
豏小商贩以商业交易为职业业，以交易营利所得维持生计，这种营
利性活动不再是单纯的民事行为，而是营业行为，其实质身份，从
民法上的自然人转化为商法上的商个人。
（一）商个人的相关规定
我国关于商个人的规定，主要源自民法通则对自然人的规定。根
据民法和商法是一般法与特别法的关系，这些规定应是商人事项的
一般使用规则和补充适用原则：（1）所有公民都具有进行商行为的
权利能力，且该权利能力一律平等（《民法通则》第九条、第十条）。
（2）公民从事商行为的行为能力是不同的，18周岁以上具有完全
的行为能力。（3）公民以个体工商户形式从事工商业经营活动，可
以起字号，但应依法经核准登记。（4）农民可以农村承包经营户的
形式从事商品经营。（5）个体工商户和承包经营户的债务，个人经
营的，以个人财产承担；家庭经营的以家庭财产承担。豐此外，
最高人民法院关于商个人的司法解释，如最高人民法院关于贯彻执
行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行），也对商
个人的规范有适用意义。《个体独资企业法》对于自然人采用个人
独资企业做出了专门规定。国务院颁布的关于商个人的行政法规也
是商个人规范的有机组成部分。如《个体工商户条例》第29条：
无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府
根据当地实际情况规定。
（二）有关小商贩的规范适用情况
依照一般的商行为定义，小商贩无法融入现时的商主体体系。
豑在私法领域对小商贩的规定处于缺位状态。小商贩只能是适用国
务院颁布的行政法规《个体工商户条例》（第29条：无固定经营场
所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际
情况规定。）的规定，由此可以看出，关于小商贩的具体的规定下
放到地方人民政府。
四、对我国现行小商贩规范的思考
（一）我国现行小商贩规范的缺陷
宪法、法律对自然人的营业权规定的缺位，直接导致营业权在下
位阶的行政法规、地方性法规等文件对自然人的营业权的严厉限制
乃至否定。豒事实上，街头小贩是社会底层人员谋生的主要手段，
应是他们生存的基本权利，而对这一权利的限制或剥夺，使他们失
去赖以生存的微薄收入，几乎可以类同于对自然人生命权的剥夺。
依据《立法法》关于立法权配置的基本精神，没有足够效力位阶的
法律依据，行政法规、行政规章无权限制、剥夺自然人的营业权，
阻塞他们成为商事主体从事小规模营业之路。豓
无固定经营场所的小摊贩管理办法由地方政府规定，无疑是使地
方政府掌握着小摊贩的“生杀大权”，而出于城市规划、城市环境
以及仕途业绩等因素的考量，小商贩的生存权利没有保障，极易受
到侵犯。当政府对小商贩的驱逐剥夺危及到他们的生存时，势必会
导致小商贩的反抗，不仅可能造成群体性暴力事件，对法律的权威
性也造成极大的损害。
（二）比较与借鉴：比较法的经验
比较法上对自然人从事小规模营业多支持的态度，普遍承认其营
业权，鲜有实体、程序性限制。多数政府不仅允许小商贩存在，还
尽力为他们提供低成本的营业环境。豔
1．香港地区。在香港地区，对待小商贩采疏导方针，将其纳入法
制轨道。香港地区自1970年起实施小贩发牌制度之后，小贩游击
队渐渐不见踪影。在若干地区还设立了流动小贩经营专区。流动牌
照为数甚少，经营专区往往设在车辆禁止通行的地方，不妨碍交通，
也不滋扰市民。为了加强与小贩沟通，香港地区允许持牌小贩成立
自己的行业协会。有了这个“缓冲区”，政府管理成本和伤亡事件
大大降低，对促进社会和谐发挥了很大作用。豖
2．法国。法国在依法管理小商贩的同时，注重为其提供公共服务。
巴黎市关于小商贩经营证照的办理及相关市政、市场的法律条款有
很多，相关行政手续公开透明，易操作。符合法定条件的经营者还
可以依据相同的渠道申请补助、贷款和减免税。在执法管理上，法
国没有城管部门，城市管理由警察和宪警负责。豗
（三）完善小商贩主体制度的建议
1．确认小商贩商主体地位，使小商贩合法化。从比较法关于小商
贩的规定可以看出，承认自然人民事主体自由从事小规模营业活
动、不对其附加额外的进入限制是各国、地区的一般做法。豘政
府若对小商贩的经营活动附加过多的准入限制，提高小规模经营的
门槛，遏制小商贩的经营权，非但不能解决问题，更加会断送一些
人的生路。古语云：皮之不存，毛将焉附。为了生存，小商贩只得
采取积极对抗的方式，增加更多不稳定因素。
同行人的自由行路权一样，街头摊贩的谋生权利同样需要保障，
不能因为路边摊贩贫穷、无组织，就让他们应享有的这些基本权利
处于混乱状态，也不能用不断变化的行政规划来决定他们的基本权
利。豙只有在法律的框架下，通过合理的规范，才能保障小商贩
诚实经营的谋生的权利。小商贩诚实经营的自由和尊严不可剥夺。
2．明确商事登记效力。商个人的商事登记的意义就在于是对其营
业资格的确认，作用在于排除由于身份等原因不得从事营业活动的
人，向公众公示期经营信息，为社会公众提供最低限度的保护，也
不存在“赋权”的效力。豛所以，在行政执法过程中，应遵守下
位法不得违反上位法，在尊重保护小商贩合法经营的前提下，对其
进行管理。
五、结语
“卖炭翁,伐薪烧炭南山中。满面尘灰烟火色，两鬓苍苍十指黑。
卖炭得钱何所营？身上衣裳口中食。”古往今来，小商贩从未变过，
他们总是饱受人间冷暖，却仍然任劳任怨，用自己辛勤的劳动，艰
难地生活在这世上，追求微之又微的幸福。快乐、幸福是人所追求
的终极价值，社会发展的目的是增进所有社会成员的福利。庞大的
小商贩队伍也不应该是被忽略的一部分，应该用法律规范使其合法
化，让其在法律的保护下有尊严的活着，共同享受社会发展带来的
美好生活。
注释：
豍豔豘李建伟．从小商贩的合法化途径看我国商个人体系
的建构．中国政法大学学报．2009（6）．
豎常进雄．农民市民化过程中的非正规就业．财经研究．2003
（12）．第56页．
豏苗延波．商法总则立法研究．知识产权出版社．2008年版．第
105页．
豐王保树．商法总论．清华大学出版社．2007年版．第111页．
豑范建，王建文．商法论．高等教育出版社．2003年版．第635
页．
豒豓李建伟．从小商贩的合法化途径看我国商个人体系的建
构．中国政法大学学报．2009（6）．《立法法》第8条规定，民事
基本制度以及基本经济制度只能制定法律。比照这一规定，如果将
自然人的营业权视为民事基本制度，则全国人民代表大会及其常务
委员会有权对此制定基本法律、法律文件。
豖“香港的小贩管理与美国,韩国,法国,泰国小贩的管
理”．http://bbs.fyjs.cn/simple/index.php?t336029.html，最
后访问：2011年12月6日．
豗陈学明．．国外管理小摊贩的做法．江淮．2007（6）．第83
页．
豙马晶．印度高院禁止政府驱逐小贩：谋生权利不可剥
夺．http://news.qq.com/a/20101024/000278.htm?pgv_ref=aio，
最后访问：2011年12月8日．
豛张民安．商法总则制度研究．法律出版社．2007年版．第431
页．