罪刑法定原则在出现“立法缺陷”时的贯彻
一、“立法缺陷”的定义及产生根源
笔者所称“立法缺陷”是指立法机关或者立法者在立法时因为立法技术、对未来的预见的偏差亦或是其他原因所造成的法律与现实的不协调。
严格的来讲，“立法缺陷”不能称之为真正的缺陷，因为任何一部法律制定出来以后都会有新事物出现，立法者只能尽可能的使法律具有超前性，即使如此，法律的固有的滞后性和社会发展的前进性使法律与现实之间难免会出现不协调。如我国刑法第264条规定了盗窃金融机构数额特别巨大的处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。“许霆案”的出现马上就让该条款的法定刑设置显得不那么合理了，但是不用说十多年前的立法者，即使现在谁会想到ATM会出现这种情况呢，诸如此类的应该不仅仅限于个案。又如刑法263条规定了抢劫罪，其中有抢劫银行或其他金融机构的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，我们将263条和264条的相类似条款的规定作比较，依然会发现法定刑的设置不是那么合理。
出现“立法缺陷”究其原因除了立法技术外，最重要的就是丰富的现实世界的不确定性：法律的稳定性、抽象性与现实的多变性、复杂性的矛盾以及主观世界和客观世界的矛盾无疑是使法律“缺陷”的根源。
二、刑事司法实践中处理“立法缺陷”的研究及对策建议
（一）常见的几种“立法缺陷”
“立法缺陷”在刑事法中的体现较多见的就是法定刑设置的不是很合理，如前文所言的抢劫罪和盗窃罪的规定，又如最高人民法院、最高人民检察院《关于执行确定罪名的补充规定》出台前的嫖宿幼女罪与强奸幼女罪的法定刑的设置相较又会有法定刑设置不甚合理的情况。
另外在刑事法中还有几个绝对的规定，最明显的就是“法定强奸”，与不满14周岁幼女发生性行为，不论被害幼女是否同意，即以强奸论处。当然，这里是司法解释如此规定的，但根源仍然是立法的抽象性不能满足现实的多变性和复杂性的需要。2003年1月24日最高院《关于行为人明知是不满十四周岁幼女，
双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的答复》同时还规定“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。另外1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定对与明知是精神病患者或者痴呆（程度严重的）而与之发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都以强奸罪论处。虽然有例外规定：行为人确实不知妇女是青春型精神病患者（俗称“花痴”、“花疯子”），将女方的挑逗、追逐等病态反应误认为是作风、品质不好，在女方的勾引下与之发生性行为的，一般不以犯罪论处。但是现实中的例外应不是仅此而已。我们知道，之所以这么规定是为了保护幼女或是精神病患者不致受到性侵犯，这毫无疑问的是值得提倡的，但是现实社会的多变性、多样性必然会有个案同这类绝对的规定存在矛盾，如果套用此规定的话，就会造成法律效果和社会效果的双重不协调，这样一刀切难免有失偏颇。
再次就是对于社会危害性足以构成犯罪的而未入罪或者不应入罪而规定为犯罪的，前者如“婚内强奸”、“性贿赂”等，后者如之前刑法中规定的“流氓罪”等。对于后者，新刑法典已经将其删除，不再存在所谓的“口袋罪”，而对于前者确是学者们争论较为激烈的，诚然，因其伦理性、道德调整性较强，不宜轻易使用公权力，但是这并不意味着其侵害的法益不足以以犯罪论处，但实践中只能因起缺乏刑事违法性而不能得到有效规制，这不能不说是我国刑事立法的一大缺陷。
（二）“立法缺陷”的解决
司法实践中要求贯彻罪刑法定原则，贯彻该原则的前提是必须得有一套完善的法律。但是再完善的法律总会有纰漏，于是在出现“法律缺陷”时或者发现“法律缺陷”时该如何贯彻罪刑法定原则就成为对司法者的考验。
承前文所述，我国刑法中有些法定刑有有待改进的地方，鉴于此我国刑法规定了在法定刑设置与具体案件不协调时的处理方式。因为要遵循罪刑法定原则，而罪刑法定又要求严格依法定罪量刑且禁止不利于行为人的事后法，所以对于法定刑上限设置过低就要求依法裁 判，在这点上争论不大。因此，最主要的还是法定最低刑设置过高的问题。实践中处理此问题是根据刑法第63条第二款之规定，该款规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑下判处刑罚。笔者认为，该条款应该是为防止法定最低刑设置过高而设的一个“兜底条款”或者叫“类兜底条款”以防止作出不利于行为人的裁判。最高人民法院为此有专门的司法解释，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第268条、第269条和第270条即是。
我们仔细研究上述解释从形式上看似有以下不甚严谨的问题：首先从程序上讲，刑法63条第二款规定的是“经过最高人民法院核准，也可以在法定刑下判
处刑罚”，从逻辑上讲应是先“核准”后“判处”，但根据最高人民法院的司法解释是先“判处”后“核准”；另外，从被告人的权利方面讲也有值得商榷的地方。我们不妨做个假设，假设某被告人一审被以最低法定刑给判处刑罚后上诉（检察院未抗诉），二审在法定刑下判处刑罚且无抗诉，之后再经提请最高人民法院核准后，最高院作出不予核准的裁定而交由下级法院来审理的话，那么指定法院或是重审法院必定在最低法定刑以上判处刑罚，于是我们发现经过多重程序后却会作出对于被告人不利的裁判或者说得由被告人承担不利的风险，因此在一审以最低法定刑判处刑罚后势必会影响到被告人是否行使上诉权，而是否上诉直接影响到被告人的实体权益。况且该解释还赋予“上一级法院”以复核权，更有越权或滥授权之嫌。
这与诸如死刑复核等程序对行为人的意义大不一样，所以“审判”与“复核”的先后顺序值得商榷。
从实质上讲，用刑法第63条第二款而在法定刑下判处刑罚似有违反罪刑法定原则的嫌疑。既然立法机关在刑法分则当中规定了法定刑，那么就应遵守罪刑法定原则在法定刑内科以刑罚。而且立法机关也未对最高人民法院核准的范围和在何种程度内核准作出限制，仅笼统规定可在法定刑下核准。法律必须得有绝对的权威性，不能让舆论影响法院的裁判结果，“许霆案”就不能避免这种嫌疑。但是如“许霆案”之类的案件对被告人如果在法定刑内判处刑罚又很明显的不甚合理，于是我们似乎得出一个悖论或是矛盾：遵循罪刑法定原则却会作出对行为人不利的判决！但是我们不可否认的是在此情况下即对“罪”无异议的情况下对被告人来说更重要的是“刑”，因此笔者认为应该在法定刑内判处刑罚，此是坚持罪刑法定原则的体现，之后采取以下程序救济：首先，充分运用诸如“减刑”、“假释”等对行为人有利的刑罚运用方式来救济。其次，如果运用前述方法使实际执行的刑罚仍然远高于行为人应承受的处罚的话可以拟启动特赦程序。因为我们历史和观念的原因对于个人的权益总是放在国家和集体之后，这本身没有问题，但是这绝不是说可以随意牺牲个人权益，笔者认为用此程序至少可以体现以下几点意义：首先就是对行为人的人权保护；其二可以体现我国对人权的重视和保护；其三还可以以此瓦解整个社会对被告人特别是司法机关对被告人权益的漠视；其四也是权力机关对公民承担责任的应有之义。另外需要说明的是我国刑法存在“死刑泛化”，死刑条款较多，绝对确定的死罪多，而死刑具有不可逆转性，这就要求在对行为人科以刑罚时要慎重，特别是对于死刑要求更高。
以上是对法定刑设置不合理的论述，至于前文所述的那些如“法定强奸”等绝对的规定，笔者认为更重要的是需要建立一只高水平的司法队伍，让司法者充分运用法学理论严格依法行使自由裁量以应对，对具体问题进行深入研究谨慎作出裁判，特别要说明的是要防止教条、机械的去套用法律或者司法解释的规定，毕竟，罪刑法定不等于法律形式主义，刑法适用也不是法定犯罪构成与具体案件的
简单对应，而是往返于案件事实与法律规范之间的价值判断，因为在刑法评价中真正起作用的不是形式的条文的刑法，而是刑法规范背后蕴藏着的社会需求与目的，且司法也不是“法律条文的复写”，而是从刑法规范中准确把握、发现法律背后人本身的利益与需求，从而实现具体正义。只有这样才能使惩罚犯罪和保护人民及社会保障和人权保障得到有机统一。正如有些学者所言的：司法能动机制（司法官的自由裁量）是使得罪刑法定得以实现法律效果与社会效果“双优”的方法和过程。
最后对于应入罪而未入罪的情形，因为遵循罪刑法定原则的原因，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，司法实践中当然不能以犯罪论处，对此问题更重要的是对立法的要求，只能待立法的完善来进行更好的规制。（作者系北京大学法学学士，山西晋一律师事务所律师，原载刘鹏飞律师网易博客：http://liupengfeiok.blog.163.com/）