孙文桢 武汉工程大学法商学院法学教授、湖北正苑律师事务所兼职律师
摘 要：在目前民法法典化这个大背景之下研究自助行为制度有着重要的意义。自助行为的历史发展轨迹表明了自助行为自身的辩证发展规律，这为规定自助行为制度提供了历史方面的根据。民法自助行为制度应当有宪法上的依据，并且在必要时还应当特别私法化。私力救济制度中的其他制度可以从对民法自助行为制度的探讨中获得启示。
一、导语
我国的《民法典》还没有制定出来，我们正处于民法法典化的过程之中。自助行为制度乃是民事权利保护制度的一种，在民法法典化背景之下，研究自助行为制度，应当是有意义的。
关于自助行为，目前学界已基本达成共识，均认为应当在未来的民法典中规定自助行为制度，并且对于实施自助行为的条件也得出了大致相同的结论。本文不敢重复学界的这些共识，而只试图研究关于自助行为制度的两个问题，即历史轨迹和外围思路。第一个问题说的是自助行为的历史发展。这个问题学界虽有提及，但“提及”很少，实有继续发掘之必要，故此，本文将对自助行为的历史发展进行探讨，然后从这种发展中总结出某种规律性，并指明这种规律性对于立法的指引作用。第二个问题说的是在民法典之外自助行为的立法思路，因为系民法典之外的东西，故名之为“外围思路”。目前学界关于民法自助行为制度的探讨，只是就民法而谈自助行为，目光只局限于民法，而无人将目光转向民法之外，比如转向宪法和特别私法。有鉴于这种局限性，本文将在第三部分专辟空间并以“外围思路”冠名而论述之。
二、历史轨迹
自助行为与正当防卫、紧急避险共同构成了民法上私力救济的内容，而私力救济乃是相对于公力救济而言的，二者均为保障民事权利得以实现的手段。从世界范围来看，自助行为迄今为止经历了一个曲折的历史发展过程。本文将这个过程大致地概括为：被许可——遭禁止——附条件的被许可。在古代，由于社会的法律制度尚不完备，国家权力还称不上发达，因而，通过国家力量保护私人的民事权利并不如今日这般普遍。于是，权利人为实现其权利， 就不得不依赖于私力救济，而自助行为正是私力救济的一种重要形式。一个最为显著的历史事实就是，在世界各国都曾经盛行过债务奴隶制。罗马十二铜表法甚至规定，债权人可以将债务人杀死或出卖。但是，到了近代，随着社会文明程度的逐步提高，随着民事主体人格平等及尊重人格的法律思想观念的日益勃兴，人们普遍认识到：任何个人都没有权力约束他人，个人的权利应该通过国家权力来实现，即通过司法机关对相对人施加压力，强制其履行义务，从而使权利人实现其权利。这就是所谓的“私力救济禁止原则”[1]。当然地，自助行为也遭禁止。与此相适应，债务奴隶制逐渐被取消，债权人的自助行为也被国家公力的制裁所代替。在外国，如英国，出现了“债务监狱”；在中国，则盛行以刑罚制裁不履行债务的债务人。自助行为之所以遭禁止，还有一个因素，自助者往往相信自己的行为属于正当，而对方也往往相信自己有相当的理由。如果基于一方的主张而认可了自助行为，则将模糊是非界限，势必出现各执己见互不相让的僵局，结果力量强的往往获胜，从而破坏社会的安定秩序，同时也妨害了权利人实现其权利。
尽管如此，如完全否定自助行为则属不可能。社会经济生活的进一步发展使人们认识到，对自助行为作有条件的承认非常必要。在许多场合，情况紧急，权利受侵而不能及时得到国家权力的保护。这时，如果完全禁止自助行为，就会使得权利不能实现或者虽可能实现但有显著困难。所以，在不违反权利行使的基本原则的前提下，应该允许必要限度内的适当的自助行为。否则，保护权利就成为徒有虚名。正是基于这种认识，近代各国立法或法律解释均有条件地承认了自助行为，将其看作“私力救济禁止原则”的例外，典型者如德、泰、英、瑞士等国。“被许可——遭禁止——附条件的被许可”，自助行为的发展史正好印证了唯物辩证法的否定之否定法则。根据这个发展史，我们可以得出结论：对自助行为既不能完全放任，也不能彻底禁止；而在民法上对其作附严格条件的承认，乃是人类在漫漫历史进程中理性选择的结果，也是避自助行为之短扬自助行为之长、充分发挥自助行为的积极的社会作用的良好手段。
三、外围思路
自助行为制度按照其性质自然应属于民法范畴，这个当无疑问。但是，如果认为我国未来民法典在制定自助行为制度时，只应当把视野局限于民法，那就难谓正确。笔者专门检索查阅了所能找到的几乎所有的论述民法自助行为制度的论著，发现学界在自助行为制度问题上有个共同点，那就是都认为自助行为制度只是民法的事情，而与其他法律没有联系或者至少没有必然联系[2]。在这一点上，本文有着不同的看法。本文认为，自助行为制度如欲在我国未来民法典中得以顺利确立并在实际中得到有效实施，必须有着宪法上的依据。否则，不但在法律的立法逻辑上行不通，而且在法律的具体实践中也必然会产生问题。
为什么必须有宪法上的依据？根据法律体系的基本原理，宪法乃是一个国家的根本法和最高法，包括民法在内的其他任何法律均不能对其有所违背。在制定民法典时，不管是否在民法典中写上“根据宪法，制定本法”的字样，我们的民法典制定活动事实上都必须遵守宪法。准此以言，如果宪法上缺乏关于自助行为的依据，那么民法典中的自助行为制度就成为了无源之水无本之木，民法典的制定就不能说是“根据宪法，制定本法”。
那么，宪法中究竟是否可以对自助行为的依据加以规定？这个问题涉及到宪法的私法公法性质。学界目前普遍视宪法为公法，几乎没有任何例外。但是，这种看法解释不了为什么作为公法的宪法竟然能成为民法这个典型私法的渊源。我们的教科书在论及民法的渊源时，均将宪法作为民法的首要渊源。既然宪法可以是民法的渊源，那么宪法就不可能是纯粹的公法，其中必然有私法性质的规范。否则，我们就必然得出“公法是私法的上位法”这个错误的结论。
在此有必要评析一下与宪法的私法公法性质相关的三个说法，即“民法是私法的宪法”、“民法帝国主义”和“民法（典）是万法之母”。第一个说法在现实意义上是错误的，但在比喻意义上则是正确的，它可以说明民法在整个私法中的基本法地位。第二个说法乃民法学者徐国栋教授所首创，笔者不同意这个说法，因为无论如何，我们都不能否定在民法之上存在着宪法这样的事实；换言之，无论如何，民法都“帝”不起来。第三个说法如果意欲表达“民法是法律的本体，民法学是法学的发源地”这样的意思，则是正确的，但如果意欲表达“民法应当高于包括宪法在内的其他法律”这样的意思，则是错误的，因为这实际上与“民法帝国主义”是同一个意思。
针对这三个说法，本文的意见是：第一，虽然市场经济的力量最终决定着包括宪法在内的所有法律，但民法并不等于市场经济，而且就法律层面而言，民法不可能高于宪法，也不可能与宪法平起平坐，而只能位于宪法之下；第二、民法只是私法的“宪法”，而非所有其他法律的宪法；宪法是所有其他法律的宪法，而不仅仅是公法的宪法。
笔者认为，宪法中既有公法规范，也有私法规范。前者如关于选举权和被选举权的规范、关于国家机构的规范、关于服兵役的规范等等，后者如关于公民合法私有财产权受保护的规范、关于人身自由和人格尊严的规范、关于住宅安全权的规范等等。既然宪法中可以有私法性质的规范，那么，在宪法中对民法自助行为制度的依据加以规定，就不但不属于离经叛道，而且还合乎法理[3]。
还有一个问题，那就是这个依据具体如何规定？根据我国现行宪法的实际情况，本文认为我国宪法应该对人民的自救权做出明文规定。有了这种对于人民自救权的明文规定，民法典规定自助行为制度时才有了依据，才是真正地“根据宪法，制定本法”。这样一来，民法典中的自助行为制度就有了宪法上的依据，而立法逻辑的畅达也得以实现。退一步讲，即使民法典因为某种原因没有规定自助行为制度，有了宪法关于自救权的明文规定，人民的私权受到不法侵害时，受害人也可凭此自救权的规定而对不法侵害行为实施包括自助在内的私力救济。
我国宪法在对人民权利的规定上有着鲜明的中国特色，坚持权利乃法律赋予这个马克思主义的法权观，而反对资产阶级的所谓“天赋人权”理论。某些西方资本主义国家的宪法在对人民权利的规定上是遵循了其“天赋人权”理论的。美国联邦宪法修正案第9条规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或者轻视由人民所保留的其他权利”；该修正案第10条规定：“宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，一概由各州自己保留，或者由人民保留。”在美国宪法那种模式下，宪法可以不明文规定人民的自救权。在我们国家，由于我们一贯反对“天赋人权”这个唯心主义的先验的理论，所以，我国宪法有必要对人民的自救权做出明文规定。
民法典中的自助行为制度不但必须在宪法上有其依据，而且还有一个“特别私法化”的问题。此处所谓“特别私法化”，是指在民法典之外制定特别私法，对民法典中的某个具体制度以特别私法的形式予以专门规定，从而使得这个制度系统化专门化。民法典中的自助行为制度并不必然需要“特别私法化”。如果现实生活中的自助行为少而简单，民法典中的那些自助行为制度足以对付得了，那么这种特别私法化就没有必要；反之，这种特别私法化就是必要的。笔者之所以提出这个“特别私法化”，是因为笔者根据对今日中国社会的考察认为，随着我国法治建设的日益推进，随着人民权利意识的日益增强，未来中国社会中的自助行为在数量上会增多，在性质上会比目前更复杂。
四、结语和启示
自助行为迄今为止的历史发展轨迹“被许可——遭禁止——附条件的被许可”符合事物自身的发展规律，印证了唯物辩证法上的否定之否定法则。这样，在未来民法典中对自助行为制度做出规定，就不但能够满足现实生活的需要，而且与自助行为制度自身的发展也相吻合，因而这种规定是正确的和科学的。
自助行为制度不仅仅涉及到民法，而且还涉及到宪法，该制度必须在宪法上有着相应的依据。这一点被学界所普遍忽视，故应当强调。同时，随着现实生活中自助行为的增多和复杂，民法典中的自助行为制度有必要特别私法化，即在民法典之外制定专门的 《自助行为法》。一言以蔽之，上有宪法中的依据性规定，下有必要时的特别私法，中间是民法典中的基本规定，这才是思考我国未来民法典中的自助行为制度时所应当具有的基本思路，而宪法中的依据性规定和作为特别私法的《自助行为法》，则代表了自助行为制度立法问题上的外围思路。
本文关于自助行为制度的历史轨迹和外围思路的探讨，同样地也适用于未来民法典中的正当防卫制度和紧急避险制度。这两项制度和自助行为制度一样，均属于私力救济范畴，在立法思路上，均有一个民法典之内的思路和民法典之外的思路的问题，因而，本文的探讨具有着榜样和范本的意义。换言之，思考这两项私力救济制度的立法问题时，可以从本文的探讨中获得启示。
参考文献：
[1]孙文桢.我国民法应建立自助行为制度[J].中央政法管理干部学院学报.1998,（03）:44.
[2]田鹏辉.论自救行为[J].东北大学学报(社会科学版),2004,(03):53.
[3]孙文桢.私法体系化研究[M].武汉:湖北人民出版社,2009:171-193.
本文原载《湖北经济学院学报》（人文社科版）2011年第11期。
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