摘要：格式合同是经济生活中运用非常广泛的一种合同，其中免责条款的规定常常会导致不公平后果，本文针对格式合同的免责条款进行了分析，阐述了免责条款的概念、法律特征，有效的前提，分析了我国格式合同免责条款的现状，并提出了各种规制方法。
关键词：格式合同 免责条款 现状 规制
格式合同又称定式合同、标准合同、附合合同等，是由一方当事人为重复使用事先拟订的，并由不特定的对方当事人概括接受或拒绝的一种合同。格式合同的优点在于适应社会短时高效的需要，提高交易效率，且一般都由本行业的专家参与拟订，可以说基本上将可能出现的各种情况都考虑到，避免因缔约能力不平衡而导致弱势一方受到损失，减少了争议。格式合同不限于免责条款，但导致不公平后果的通常是免责条款。运用格式合同的主要目的，是要运用其中的免责条款，免除其本身可能要承担的各种责任。如何在契约自由的体制下维护契约正义，使经济上的强者不能假借契约自由的名义压榨弱者，是现代法律所面临的艰巨任务。因此，正确理解与适用格式合同的免责条款，具有重要的实践意义。
一、免责条款的概念及法律特征
（一）免责条款的概念
免责条款，其定义有不同的表述散见于各相关著作中，综合起来，免责条款可定义为：合同中订入的，免除或限制一方当事人在履行合同过程中依法本应承担的民事责任的合同条款。这种免除或限制，可以是合同直接规定的，也可能是通过规定加重对方责任、限制对方救济手段等途径来间接实现的。这里，作为免责条款的免除限制对象的民事责任，既可能是合同责任，也可能是侵权责任。
（二）免责条款的法律特征
1.免责条款是一种合同条款，它是当事人双方协商同意的合同的组成部分，具有约定性。这与法定的免责条件（如法律明确规定的有不可抗力致使不能履行等原因时不负责任）不同，法定免责条件是法定的而非约定的。正因为免责条款仍然是一种合同条款，因此，许多国家的法律规定，任何企图援引免责条款免责的当事人必须首先证明该条款已构成合同的一部分，否则，他无权援引该免责条款。
2.免责条款是事先约定的。当事人约定免责条款是为了减轻或免除其未来发生的责任，因此，只有在责任发生以前由当事人约定且生效的免责条款，才能导致当事人责任的减轻或免除。
3.免责条款旨在免除或限制当事人未来所应负的责任，具有免责功能。这是区别于合同其他条款的显著特征，也正是因为这一显著特点，使得其与双方当事人的权益紧密、直接地联系在一起，使得法律不得不基于公平、诚信、公序良俗等原则对其予以严格考察。
二、免责条款有效的前提
（一）载有免责条款的文件必须是有效合同的组成部分，这是免责条款有效的基本前提，或者说以它成为合同条款为先决条件。
免责条款生效的前提，取决于该条款是否已经订入合同。所谓订入合同，是指当事人在订约时已经意识到某项条款的存在，并已经就此达成了协议，这样，免责条款成了合同的一部分。如果在合同成立以后，拟定方当事人单方面地引入免责条款，或者对方当事人从来没有意识到也不应该意识到该条款的存在，则不应视为免责条款已订入合同。许多国家的法律规定，任何企图援引免责条款的当事人必须首先证明该条款已经构成合同的一部分。如何判定免责条款已经订入合同呢？主要应当注意以下几个问题：
1.相对人在合同文件上签字。相对人在合同文件上已经签字，即被视为该免责条款已为其接受。根据英国法“签名视为已经同意”的规则，免责条款一经签字即发生效力，而不管相对人是否已经实际读完了全部合同内容。在我国，判定免责条款是否订入合同时，以相对人已在书面文件上签字为据，并要求使相对人有更多的机会注意免责条款，从而有利于相对人。但并非在任何情况下都需要签字，如相对人通过从事购买商品、接受服务等行为，则可表明相对人已经接受了该免责条款。同时，签字也不一定当然表明某项免责条款已经订入合同。例如，免责条款在正常情况下不易被消费者所理解甚至会发生误解，因而不能当然发生效力。所以，判定免责条款是否订入尚需要其他规则。
2.合理地提请对方注意免责条款
一方当事人合理地提请对方当事人注意到免责条款的存在，也可以将免责条款纳入合同。这种提醒必须在订立合同之前提出，有关条款必须包含在合同中或是在合同中指出的另一份合同性文件中，当事人必须采取合理的步骤让对方当事人注意到免责条款的存在。
3.通过系列交易订入合同
系列交易，是指合同的双方当事人之间连续和重复地进行某类交易，交易中采用的格式合同及免责条款也相同。系列交易使当事人之间形成了一种商业信任关系，并且确立这样一种交易习惯，即相似的环境会产生相似的合同效果。此理论认为，若当事人所缔结合同时采用的免责条款内容都是共同的，则将使相对人产生同种类的交易必然适用相同的免责条款的信赖。这样，即使在一次交易中没采取将免责条款纳入合同的通常步骤，若免责条款不被明确排除，则无须特别提请注意，也会成为合同条款。此外，双方当事人在合同正式订立时，某项免责条款作为以前交易的惯例或行为规则已经存在，也应视为该免责条款已纳入合同。在此情况下，只要条款制作一方可以证明该免责条款实际上是以往交易的惯例或行为规则，不论相对人实际是否知悉，都应视为该免责条款已订入合同。
（二）免责条款的含义必须清楚明确，不得含糊其辞
法院在解释免责条款时，应当作不利于合同制作方的解释，尽量保障被免责条款限制了其原有权益一方的利益，作出对违约责任人不利的解释，这就是“不利解释规则”。但法院通常是在一般的证据、惯例等仍难以解释清楚的情况下，才适用这一原则。可见，法律对免责条款要求较为严格，且适用时也较为谨慎。
三、我国免责条款的现状和规制
（一）免责条款的主要表现形式
格式合同免责条款在实践中运用很广泛，在日常生活中司空见惯，它的内容是多样的，在我国，大体上主要有以下几类： 1.减免自己责任，逃避经营者应尽义务。经营者通过格式合同、通知、声明店堂告示等方式直接规定或者行业惯例减免自己责任，如“商品售出概不退换”等。
2.权利义务不对等，任意加重消费者责任。在许多的格式合同中，这种显失公平的条款表现尤为突出，如规定“有效期”。
3.排除、剥夺消费者的权利。有的经营者通过格式条款，事先拟定消费者放弃权利的条款，以此为自己免责，如在移动电话通信服务中的要求相对人承诺和保证不向公司索赔。
4.利用模糊条款，掌控最终解释权，承认商业企业拥有最终解释权，实际就意味着承认商业企业既是行为的当事人，也是行为发生纠纷时的裁决人，这是商业企业普遍使用的一种非常不公平的霸王条款。
（二）免责条款的规制
对免责条款的规制是一个综合的、复杂的过程。从各国对免责条款的规范来看，主要是采用立法、行政、司法、相关组织的监督等方面进行规制。为加强对消费者权益的保护力度，维护正常的交易秩序，我国可以借鉴其他国家立法经验，以健全和完善相关法律规定为基本依据，以司法规制为主要手段，兼具行政规制和行业自律的综合系统来规范我国免责条款的法律制度。
1.立法规制
立法规制是各国规制免责条款的通行方式。我国需要制定一部单独统一的《格式合同法》，以加强对格式合同的免责条款的立法规制。立法规制有两种表现形式，一种是在有关民事立法中设原则性规定，概括性地规定免责条款约定时所应遵守的原则；另一种是通过制定专门法律对格式合同进行规制。
我国《民法通则》、《合同法》对格式条款、包括免责条款的制定及运用确立了一些规则，这是我国法制建设的重大进步。但是存在操作性不强、规定过于笼统、简单等的缺陷。确定免责条款有效和无效的最根本的法律依据是《民法通则》第4、6、7条的规定，即民事活动应遵守法律，遵循诚实信用的原则，尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划，扰乱社会经济秩序。如果民事责任的成立及实现主要是关系到当事人之间的利益分配，对保护社会公共利益，稳定社会秩序，执行国家计划，维护社会公德的要求所必需，是法律坚决谴责和否定过错行为的表现，那么免除此类责任的条款无效。如果民事责任的成立及实现主要是关系到当事人之间的利益分配，对保护社会公共利益，稳定社会秩序，执行国家计划，维护社会公德来说虽然重要，但作用相对小些，即使允许当事人免除也无碍大局，甚至是必要的风险分配，那么法律就可以承认此类免责条款是有效的。作为民事行为，免责条款同时应受《民法通则》第58条和第59条关于民事行为无效可撤销的规定调整，属于第58条规定的情况时无效属于第59条规定的情况时允许撤销。
《合同法》也有调整免责条款的具体规定。《合同法》第53条规定：“造成对方人身伤害的免责条款无效，因故意或严重过失造成对方财产损失的免责条款无效”第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”第40条规定：“提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效”合同法的这些强制性规定弥补了过去民事立法的不足，完善了免责条款规制的法律依据。
2.司法规制
司法规制是各国对不公平免责条款规制最有效的途径。合同当事人因免责条款的内容，理解及履行等可以向法院提起诉讼。在司法规制中，法官可以直接适用法律，判定违反了绝对强制性规定的免责条款裁无效。现实中，立法往往存在局限性，法律不能规定到社会关系的每个方面，有些不合理的免责条款法律没有用绝对强制性形式规定出来，这种局限性就需要法官用自由裁量权来克服。我国司法规制应注意法官自由裁量的应用，免责条款司法规制是否合理直接取决于法官的自由裁量，法官自由裁量时过严或过宽均不是可取的态度，这就要求法官在自由裁量时，一方面对免责条款有偏见，另一方面不能过于松散的裁量。因而，格式免责条款未订入合同或被认定无效时，如果合同其他部分的效力并未因此受到影响，合同仍有效成立时，法院应依据有关典型合同的任意规范予以补充，对属于非典型合同的，则根据诚实信用原则以裁判补充。法官通过自由裁量，不仅弥补了立法的缺漏，也使当事人借助司法公正，维护了自身的合法权益。
3.行政规制
对违反社会公共利益的免责条款仅仅依靠传统的一般行为准则和事后的司法救济已不能克服，借助行政干预成为必要的手段。行政规制是通过政府行政权力对免责条款的内容进行审查、监督、核对。行政规制已为各国所认可并采纳。
我国《合同法》第127条规定，工商行政管理部门和其他有关行政主管部门对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，在各自职权范围内，依照法律、行政法规的规定，负责监督处理。这是一种事后监督处理的方法。我国可以借鉴其他国家的做法，应成立专门的机构或者由工商行政主管部门负责对那些使用格式合同条款的组织和企业行使事先审查批准权和事后监督权，但同时也要防止行政权力的膨胀。
4.相关组织的监督
相关组织主要是中国消费者协会。它是维护消费者权益的组织，以为消费者服务为宗旨。它为消费者做了很多实在而具体的工作。对于提高消费者维权能力，尤其是帮助他们认清霸王条款的不合法本质，提高他们的“反霸”能力，发挥了重要作用。它不时地披露垄断企业格式合同中的霸王条款。同时也在一定程度上警示了违规商家。但消协的这种披露只是一般监督，它没有权力制止一企业的这种行为，也不能以强制力对它进行处罚。
任何一种对免责条款的规制方式都有其长处和缺陷，单一规范手段总也无法担负起规制免责条款的重任，对免责条款的规制是一个运用多种手段、协调发挥多种功能的整体构造，需要立法、司法、行政、其他组织互相协作才能构成一个规范免责条款的系统工程，始能尽可能彻底地消灭免责条款的缺陷，使其更好地发挥出为提高交易效率服务的功能。