浅谈非法经营罪中涉烟草类案件罚金刑的适用问题
一、基本案情：2013年2月上旬至2013年5月2日，钱某在没有烟草专卖零售许可证的情况下，先后4次从北京市的卢某某手中购买硬中华香烟总计160条，五星红杉树香烟121条，利群香烟28条。并将购买的香烟贩卖至江苏省阜宁县。涉案香烟价值89346元，钱某从中获利650元。具体事实如下：1、2013年2月上旬，被告人钱某从北京市的卢某某处购买硬中华香烟40条，每条价格387元。并将所购买的40条硬中华香烟，以每条392元的价格卖给在阜宁县经营百货商店的刘八成。钱某从中获利人民币200元。2、2013年3月中旬，被告人钱某从北京市的卢某某处购买硬中华香烟45条，每条价格387元。并将所购买的45条硬中华香烟，以每条392元的价格卖给在阜宁县经营百货商店的刘八成。钱某从中获利人民币225元。3、2013年4月上旬，被告人钱某从北京市的卢某某处购买硬中华香烟45条，每条价格387元。并将所购买的45条硬中华香烟，以每条392元的价格卖给在阜宁县经营百货商店的刘八成。钱某从中获利人民币225元。4、2013年5月2日，被告人钱某从北京市的卢某某处以每条192元的价格，购买五星红杉树香烟121条；以每条395元的价格，购买硬中华香烟30条；以每条118元的价格，购买利群香烟28条。通过北京至阜宁班客车将香烟带至连云港市赣榆县罗阳高速路口处，交给盛健泊载。盛健驾驶自己的苏JHC088五菱之光面包车将香烟泊载至滨海县华松工业园处，被滨海县烟草专卖局工作人员当场查获。另查明，被告人钱某于2013年12月20日主动到滨海县公安局投案，并如实供述了自己的罪行。
二、争议问题
刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
非法经营罪的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内容随着司法实践被不断具体化，将其中“未经烟草专卖行政主管部门批准，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而产生、批发、零售烟草制品，情节严重的”定性为非法经营罪，是根据立法和司法解释需要，也是便于司法机关审理实践的需要。故本案在定性为非法经营罪毫无争议。可非法经营罪法条中规定的附加的财产刑“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”故我们可以认为，首先非法经营罪必须判处财产刑，其次，判处罚金刑的依据是违法所得一倍以上 1
五倍以下，情节特别严重的，还可以并处没收财产。因此，在司法实务中，侦查机关查获非法经营案件的过程中，通常要在查证行为人违法所得数额，便于公诉机关提起公诉和审判机关判决。具体到本案，行为人钱某的行为构成非法经营罪，但在附加刑并处罚金上面，行为人前三次贩卖香烟的违法所得已经查清，关键在第四次是行政机关滨海县烟草专卖局工作人员当场查获，无获利数额，故在本案审理过程中，对行为人并处罚金有四种不同的意见：
第一种意见认为，行为人第四次贩卖香烟，还没有来得及销售就被查获，没有获利数额，故也就没有违法所得，因此，对于第四次贩卖行为，不判处罚金，只对前三次查获的获利金额650元，在违法所得在一倍到五倍的范围内判处罚金。
第二种意见认为，根据前三次获利情况，可以推算出第四次获利的数额，故将四次获得的数额相加，得出行为非法经营获利的总数额，在违法所得在一倍到五倍的范围内判处罚金。
第三种意见认为，行为人前三次获利金额650元，第四次无法查清，可以依据罚金的最低数额不能少于一千元，故行为人第四次的罚金可以在一千元以上判处，与前三次获利金额650元所处的罚金相加，得出最终的罚金额。
第四种意见认为，对前三次获利650元无异议，对于第四次的违法所得，因购买香烟的价格已经查清，销售价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草平均零售价格计算，故销售价格减去购买的价格就得出了违法所得数额，最终判处罚金的依据是第四次的违法所得加前三次获利金额650元。
三、罚金刑的立法目的、意义
我国刑罚的种类分为主刑和附加刑，其中罚金是附加刑之一，属于财产刑，罚金刑是指“人民法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法”。罚金刑以强制犯罪人向国家缴纳一定数额的金钱为内容，这是罚金刑与其他刑罚方法的最大区别。《中华人民共和国刑法》第五十二条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。在市场条件不断发展的我国，罚金刑具有越来越重要的地位。随着社会的发展，金钱具有越来越重要的作用，罚金刑通过剥夺犯罪人以金钱作为媒介的平等和自由来保护整个社会的平等和自由秩序。我国刑法规定适用罚金刑的对象主要是破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪以及部分妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪等。对于追求不法经济利益的犯罪分子判处罚金，予以一定的金钱的剥夺，既体现了罪责刑相适应原则，不让犯罪分子在经济上占到便宜，又对这类犯罪从经济上给予必要的惩罚，剥夺其继续实施经济犯罪地资本，摧垮其赖以进行犯罪活动的物质能力，从客观上预防其重新犯罪。
非法经营罪以其列举式的空白罪状形式被编入刑法第225条,随着立法机关相继制定的单行刑法和刑法修正案,以及司法机关出台的司法解释不断扩充非法经营罪的规制范围和对象,再加上执法和司法部门认定不一,使得该罪在定罪量刑上标准不一、尺度弹性太大。不但 2
无法发挥其应有的社会规制作用,甚至会影响市场经济活动,变相的支持垄断利益激化社会矛盾。
四、违法所得的概念
刑法对非法经营罪规定的罚金刑是一种按照违法所得的倍数确定罚金数额的倍数罚金。 本文讨论的非法经营所处罚的罚金依据就是违法所得，因此，我们首先要弄清楚违法所得的概念。
《中国审判指导丛书：司法研究与指导（2012年第3辑·总第3辑）》中就对非法经营罪中的“违法所得”进行了答复， 根据《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》，最高人民法院研究室认为非法经营罪中的“违法所得”，是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。主要理由如下：对非法经营罪中违法所得数额的认定，我国司法、行政机关主张“获利说”原则。比如，《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定，“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额；《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条也规定，本解释所称“违法所得数额”是指获利数额。而且，国家工商行政管理总局的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条也明确规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”当然，尽管我国适用“获利说”原则，但同时也有例外，即对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法犯罪行为，可以其销售收入为违法所得。但是，这种例外，应当有法律、司法解释的明确规定。如果法律、司法解释没有明确限制，就应当将全部销售收入认定为违法所得数额。
五、剖析四种观点产生的原因
第一种观点认为本案中的被告人第四次贩卖香烟被当场查获，没有违反所得就不应判处罚金，其依据是《江苏省高级人民法院关于适用与执行财产刑若干问题的意见》第十三条第一款的规定，法律规定必须以违法所得作为标准并按照一定比例确定罚金数额的，如果犯罪分子没有违法所得或者违法所得难以确定的，不应判处罚金。这种观点显然与非法经营罪的立法目的相违背，非法经营罪的法条明确规定了附加刑为财产刑。与此同时，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条对刑法规定的“并处”财产刑和“可以并处”财产刑进一步做了明确的规定，即对“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑。因本案中的被告人第四次购买香烟的行为完成，非法经营罪属于既遂了，即使未遂，财产刑必须判处，否则判决违法。而第二种观点认为本案根据前三次获利情况，可以推算出第四次 3
获利的数额，从而计算出违法所得数额，其依据是《江苏省高级人民法院关于适用与执行财产刑若干问题的意见》第十三条二款第（二）项的规定：犯罪分子多次从事非法经营行为，部分行为违法所得难以查清的，可以根据已经查明部分的平均获利情况，推算出未查清的违法所得。适用本规定的前提之一便是违法所得难以查清的情况，而本案中被告人第四次的非法经营行为不是难以查清，而是还没有产生违法所得。假如被告人没有前三次行为，仅仅是一次非法经营香烟就被查获的，如何计算违法所得。所以第二种观点也没有法律依据。至于第三种观点，在一千元以上判处罚金，根据《最高院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条的规定，刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。适用该标准的前提是“刑法没有明确规定罚金数额标准的”，而非法经营罪，罚金刑的标准是违法所得的一倍以上五倍以下罚金。故该种观点也不能适用。
六、本文支持的观点及理由
第四种观点认为对于本案中第四次的违法所得，因购买香烟的价格已经查清，销售价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草平均零售价格计算，故销售价格减去购买的价格就得出了违法所得数额。该种观点具有合理性，其理由如下：
（一）坚持了罪刑法定的基本刑法原则。首先坚持了对非法经营罪必须判处罚金，这是，其次，罚金刑也是罪刑法定的要求
（二）实现了打击非法经营犯罪的需要。尽管在案的证据能够证明前三次被告人共获利650元，也没有相反的证据对获利数额予以否定，但作为生活常识，司法实务者应有一个合理的怀疑，如被告人在前几次的贩卖香烟的获利情况，每条硬中华香烟，从北京市贩卖到江苏省阜宁县，获利5元，而每次犯罪都是那着几万元甚至几十万元的成本去赚钱几百块钱的利润，这显然有些像“冒着贩卖毒品的风险，赚的是白菜的价钱”。而在案获利的证据仅仅是被告人的供述和出售香烟证人的陈述，这些言辞证据的可信度究竟有多少，是值得思考的。当然侦查机关在获取更多其他证据上也是有困难的，如无法获取银行汇款记录，因被告人陈述是通过现金直接交易的等。
（三）司法解释提供了计算非法经营数额的法律依据。2010年3月26日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算„„”本案中被告人的第四次贩卖行为，是在运输途中被烟草专卖主管行政部门当场查获的，因没 4
有销售，非法经营数额暂时无法查清，故用司法解释规定的方法，我们可以确定非法经营数额。又因其购买烟草的价格可以查清，用非法经营数额减去购买烟草的价格，我们就能得出非法所得数额，当然这种非法所得数额是
第四种观点正是对查获的卷烟
七、提出建议
从上述规定可见，非法经营罪作为一种贪利型的犯罪，行为人多是为了取得某种利益而犯罪，对犯非法经营罪的行为人依法单处或并处罚金是必要的。但在审理案件的具体实务中，还存在着一些具体问题。
二、关于罚金刑适用中存在的问题
刑法第五十二条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”这是判处罚金刑的原则。但在刑法第二百二十五条里没有将非法经营行为可能产生的“违法所得”作为非法经营罪的犯罪构成要件，仅仅是将“违法所得”作为对非法经营罪处以罚金数额多少的唯一计算依据。这不仅与刑法第五十二条规定相矛盾，在司法实务中带来了一些在司法层面上难以解决的问题：
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