1.1关于建设工程招投标索赔的论述
在我国建筑领域，随着法律制度的不断完善，招投标已经特别普遍，招投标过程中涉及赔偿责任的争议也在不断的加剧。对于这些责任分析必须建立在对招投标中的行为法律性质，目前没有特别详实的法律框架，所以本论文就这一问题进行探讨，而这些必然是接下来建设行业需要重视和完善的。
2.招标、投标、中标过程的分析
2.1招标过程中的责任性质
对于招标法律责任的规范，我们根据《合同法》进行分析，尽管其缺乏学理分析。但由于招标人员自身原因致使招标工作失败，给投标人造成损失，该如何赔偿？在世界银行的招标编制招标文件中规定：招标入“保留在授予合同前的任何时候接受或拒绝任何投标，取消招标和拒绝所有标的权利，无须对影响的投标者承担任何责任，也没有义务将招标者的行为背景通知受影响的投标者。”不过，我国的水利部发布的《水利工程建设项目招投标管理规定》第55条规定：由于招标人自身原因导致招标工作失败（包括未能如期签订合同），招标人应当按照投标保证金双倍赔偿给投标人，同时退还保证金。”这个显然告诉我们，投标人无须为自己的不当招标行为承担责任。根据《合同法》第15条第一款规定：要约邀请是希望他人向自己发出发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖广告、招标、公告、招标说明书、商业广告等为要与邀请。由此可以看出，招标行为属于“邀约”。根据合同法原理，发出邀约邀请的一方一般不会承担法律责任。这也就
说明关于招标过程中的利益保护是倾向于招标一方。对于招标而言，招标人无法保证投标就会有中标，招标人也不会对投标人在投标过程中的损失承担赔偿责任。从发出招标公告开始到截止日期为止，这期间属于要约阶段，我们认为在此阶段期间内，招标人在不违背诚信原则的前提下，可以对招标文件进行修改补充，甚至撤销招标公告去，即便是投标人已经做了投标准备，招标人因此给投标人造成的损失仍然无须承担任何责任。根据《工程建设施工项目招投标办法》规定：招标文件应当规定一个恰当的投标有效期，以保证招标人有足够的时间完成评标和中标人签订合同。投标有效期从提交投标文件截止日之日计算。在原投标有效期结束前，出现特殊状况的，招标人可以以书面的形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件中实质性的内容，但应当相应的延长保证金的有效期；投标人拒绝延长的，其投标失败，但有权收回其投标保证金。因延长投标有效期造成投标失败的，招标人应予以补偿，但因不可抗力需要延长投标有效期的除外。此条款较为公正，但如何界定投标中的不可抗力又是一个新的问题。
在招标阶段，合同当然尚未成立或者说是生效，当事人可能会不承担违约责任，但有些认为当事人应承担迪约过失责任，这是招标人违约的责任理论依据。我们认为承担缔约过失有严格的法律规定，因为其是对合同自由的一种限制。《合同法》中规定缔约过失只能发生在合同订立过程中，而邀约在严格意义上来讲不属于着这个层面。有邀约诺才是合同订立的过程，因此缔约过失只能发生在要约、承诺阶段。
即只有要约发出后，合同成立前，当事人才有承担缔约过失的责任的可能。这个“可能就很是模糊，所以就有了以上的两种模糊的责任归属。但是要约生效前是只是一般的信用，因此认为不存在缔约过失的问题。
在建设项目的招投标过程中，，要求招标人对招标行为承担赔偿责任存在两个障碍：第一，缺乏健全、详实的法律依据。比如刚提到的《水工程建筑项目招标投标管理规定》是将投标保证金法视为法律保证金。最高人民法院于2000年12月8日公布了《关于使用（中华人民担保法）若干问题的解释》，第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定金的性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不支持。”显然人民法院不允许当事人没有使用定金一词的按照定金处理。第二实践无法操作。从合同的角度来看，“招标人自身原因致使招标工作失败”范围特别宽泛，无法准确的界定。例如标底计算失误。加上我国随着建筑行业的不断规范，若仅因为邀约人的过错就向所有投标人烦换双倍的保证金是无法承受的，所以这个度量是需要谨慎的。
2.2投标人的责任性质
投标人自己的投标行为应承担何种责任？在建设领域中，对投标人投标行为尚不规范，在具体投标过程中，为了获取中标，经常发生投标人高报施工方案以及质量指标、低报工程款与工期目标的现象，带中标后不再按照招标文件进行施工和质量监督，等项目结束或者阶段部分验收时，造成无法交工，给招标人造成极大的经济损失，这些是一
个有经验的招标人可以避免的或减少的，但是对于评标过程的要求极高，这些重大的事故和索赔事件是可以避免的。当然对于在标书制定过程中的，合同条件的制定时需要一个专业性极强的团队完成，当然对于风险的掌控是非常重要的。尤其是责任性质的分析十分必要。 投标文件具有以下两个条件：第一内容具体确定，投标文件虽然不如合同内容具体，但却是招标文件的具体实质性相应，并且对投标报价、施工组织方案、工程质量目标、工期目标，做了很详实的叙述。第二 在投标文件中，投标人所列举的条款在中标后写进合同，在整个施工过程中，投标人都要受这些条款的约束，一旦违反，招标人即可追究其法律责任。而这两点恰恰是我国《合同法》构成的构成条件，因此投标行为属于要约，所以很显然这就是在投标过程中显示了其地位和索赔的主动性。投标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改的内容为投标文件的组成部分。”按照《合同法》原理，在投标过程中，招标文件要求提交投标文件的截止时间即开标时间应为要约的生效时间。要约在生效之前可以撤回，投标人在此间对投标文件的补充、修改或撤回属于应属于要约撤回。要约生效后，即对要约人产生约束，自开标之日确定中标人之前，投标人不得补充、修改或撤回投标文件，否则将会承担法律责任，此处的责任性质属于缔约过失责任。而缔约过失一直是立法及学术上讨论的一个重要问题。
2.3缔约过失责任缔约过失责任是指缔约一方当事人故意或者过失的违反以诚实信用原则所应承担的先合义务，而造成对方信赖利益的损失时依法承担民事责任。所谓先合同义务是指自缔约双方为签订合同
而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务。先合同义务一般存在于要约成立后，合同成立前。根据《合同法》第15条规定：“承诺生效时合同成立。”因此，缔约过失只能在这个阶段产生。在此之前的行为处于要约邀请阶段，所以不需要承担法律责任；在此之后，合同已经成立，当事人行为性质变为违约行为，应承担法律责任。在招投标过程中，投标即要预约，中标通知书即为承诺书，开标之后至中标人之前的期间即要约生效后，合同成立之前的期间，所以招标人与投标人在此期间内因故意过失而导致对方当事人损失的行为，如假订立合同，恶意进行磋商，故意隐瞒与签订合同有关的重要事实或者提供虚假情况，投标人弄虚作假，骗取中标等，应该承担缔约过失责任。其赔偿范围主要和订约有关的费用支出。因此招标人和投标人在开标至中标期间所承担的责任是有限的。例如制作招标、投标文件等进行招标或投标的行为所发生的费用。
2.4发出中标通知书的责任性质
在我国目前的招投标领域中，定标标行为的责任并不明确，许多建设项目在发出中标通知书以后，招标人拒绝与中标人签订合同或者改变中标结果，还有一些中标人放弃中标项目，但均得不到任何制裁，而受损失一方人找不到相应的的法律依据来维护自己的合法权益，因此，应对发出中标通知书的行为进行进一步的剖析，已明确法律责任。由于投标人投标的过程为要约，那么招标人在对各投标文件进行严格的评审，确定某一投标人为中标人之后向其中标通知书即为中标人要约的承诺。关于承诺生效时间上的规则，理论上有两种不同的观点：
一是发信主义，认为承诺一经将发出即生效；另一种观点是到达主义，认为承诺书的通知书应于到达要约人时生效。根据《合同法》规定，我国采用到达主义的原则，按照此法律依据，中标人收到中标通知书的时间即为承诺生效时间，但是《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对中标人和投标人具有法律效力。中标通知书发出去以后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担其法律责任。”根据此规定，承诺生效时间又变成了中标通知书的时间。因此产生了冲突，对于这一点，有些人认为，在定标过程中，如果采用达到主义的原则，则很可能出现并非由于招标人的过错而导致中标人未能在投标有效期内收到中标通知书的情况，此时招标人丧失了对招标人的约束权，因此为了避免这种情况，《招标投标法》采用的是发信主义，即发出中标通知书的时间为承诺生效时间。我们也可以认为《合同法》为普通法，《招标投标法》为特殊法。这样是行之有据的。
2.4关于责任的划分
中标通知书发出去以后，招标人或者投标人承担的法律责任是违约责任还是缔约过失责任？缔约过失的责任只限于赔偿责任，不包括其他形式的责任，而违约责任除赔偿责任外还包括违约金、继续履行以及其他补救等责任方式，而且违约责任的赔偿范围远大于缔约过失，而违约责任的赔偿范围通常为实际损失和可得利益的损失，这也是区分招标投标过程中不同阶段责任性质的实践意义所在。中标通知书发出以后承诺生效，即发生合同成立的法律效力，此后招标人中标人因故
意或过失造成对方损害的行为则视为不履行合同义务不符合约定，即违约行为，其所承担的责任也属于违约行为而非缔约过失，此时招标人改变中标结果或者中标人，实际上是一种单方的撕毁合同的行为；投标人放弃中标项目，则是一种不履行合同的行为，应当承担违约责任。我国《合同法》采用证据说，主要依据是《合同法》第36规定：“法律行政法规规定或者当事人约定采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此法律规定应当采取书面形式合同，在没有订立书面合同前，有其他证据证明合同成立的，合同也已经成立。而在招投标中，中标通知书则为合同成立的有效证明。因此在中标通知书发出以后，如果中标人拒绝与投标人签订合同或改变中标结果，除承担违约责任，应当赔偿中标人所有的损失，包括中标人所有的利益损失。如果中标人放弃中标项目，招标人则有权没收其投标保证金，如果投标保证金不足以弥补招标人的损失，招标人有权继续要求赔偿。