熊 琦 《 光明日报 》（ 2012年07月19日 15 版）
1997年，我国新颁布的刑法确定了罪刑法定原则，规定：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这是我国尊重和保障人权在司法方面的具体体现，刑法保障人权的功能得以极大地强化，对我国刑事司法实践起到了极大的正面推动作用。因此无论从学理还是从实践的角度来说，“法无明文规定不为罪”在任何情况下都应坚持和遵循。
那么，为何还要提慎言“法律无明文规定”？这是因为，在某些司法实践中，时常出现一种法律僵化主义的倾向，不恰当和不准确地理解“法律无明文规定”，因而草率得出“不为罪”的结论。甚至在某些个案社会危害性明显较大的情况下，也以“法律无明文规定”而轻易放弃刑事追究。这里，“法律无明文规定”实则被当作某些司法人员思维僵化的借口，非但不能起到通过刑法保障人权的作用，反而会放纵犯罪。这种现象比某些明显的错判错案问题隐藏更深、危害更大。一是当事的司法人员自认为握有“理论依据”，而不必承受职业道德、业务素质及社会正义的压力，心安理得或继而为之；二是会使本应受到刑法保护的某些案件当事人得不到保护，失去希望，从而自行放弃对刑法制裁的期待。
实际上，现实中此类问题并不鲜见。据媒体报道，1999年，某地一位父亲为牟利出卖亲生儿而公安机关却将其释放，理由是其行为是否犯罪“现行法律尚无明文规定”。2002年，大学生刘某在北京动物园用硫酸泼伤黑熊，实务界与学界均有意见认为此行为在“我国现行刑法中没有相应的规定”，因而“尚不能定罪”。2010年，上海某女士的同居男友在明知自身携带HIV病毒的情况下，为了“挽留”她而故意将艾滋病传染给她。因我国现行法律没有“故意传播艾滋病罪”，追究亦成难题。
笔者认为，上述案例的共同点在于错误地理解“法律无明文规定”。例如父亲出卖亲生儿一案中，公安机关基于“现行法律无明文规定”以及不能“类推”的理由，于当年11月释放犯罪嫌疑人。然而就在当年的10月，最高人民法院已在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中明确指出，出卖子女情节恶劣的可按遗弃罪处罚。更何况即便该意见没有出台，也不至于找不到现行法律的明文规定。如果说出卖亲生子女的行为是否属于“拐卖”尚有争议的话，该行为无论如何也符合新刑法第261条遗弃罪之罪状：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的”。不用进行任何“类推”，这位父亲也明显存在构成遗弃罪的嫌疑。至于该行为是否因不属“情节恶劣”而不构成犯罪，当属起诉或庭审阶段的司法裁量问题，侦查机关不宜擅自定夺，更不宜以“无明文规定”为借口放弃侦查。
再如大学生刘某“伤熊”一案，一些专家已承认动物园驯养的动物具有财产性，在我国刑法对故意毁坏财物罪有明文规定的情况下，仅因为“熊”较一般财物“珍贵得多”或额外具有生物多样性价值，就认为针对刘某行为“没有相应的规定”，不但在法理上难以正确解释，在常识上也难以服众。
至于男友故意传染艾滋病一案，受害人因行为人明确故意的健康损害行为，蒙受了巨大的身体机能损伤，乃至生命的延续亦受到极大的威胁。如仅仅因为行为人的伤害行为不是通过人们思维定势所熟知的方法（如刀具、棍棒、拳打脚踢等）进行的，就认为不构成故意伤害罪，这无疑是对法律的亵渎。至于刑法第360条第一款所规定的传播性病罪客观方面与本案不符，实际上丝毫不影响本案故意伤害罪的成立，更不应越俎代庖地从360条第一款的不符推出刑法对本案“没有明文规定”的不当结论。
综上可知，此类案例中存在的问题是错误理解了“无明文规定”的表述，无根据地限定明文规定的存在范围，以至于一旦找不到可供对号入座的描写式规定时，径行认定“无明文规定”。在未分清是不是确属“法无明文规定”的情况下，问题并不能仅靠以“完善立法”急于修订现有刑法来解决，而应在现有刑法规范的框架内，增强素质，提高能力，充分发挥现有法律的作用。如法律僵化主义存在，而一味迁就修改立法的呼声，势必造成大量不必要的重复立法，乃至“因事立法”的现象。这对于我国法制建设无论在理论上还是实践上，都是极其有害的。
综上所述，要真正贯彻罪刑法定原则，充分正确理解“法无明文规定不为罪”，首先必须对伪“法无明文规定”现象大胆地说“不”。诚然，就我国目前的刑事司法而言，大的方向仍是重视刑法谦抑性，限制国家对刑罚发动权的滥用，注重公民的自由，保障与维护嫌疑人、被告人的权利。但针对存在的问题，慎言“法无明文规定”也同样具有积极意义：第一，我国刑法所规定的罪刑法定原则具有积极与消极两重含义，刑法第三条规定在法律明文规定为犯罪行为的情况下，应当依法定罪处刑。法律僵化主义实质上在法律尚有明文规定的情况下，工作简单、片面、绝对化，导致放纵犯罪，与我国刑法所规定的积极罪刑法定原则本质上是相违背的。第二，法学的思维方式要求我们掌握就事论事的技能，能从复杂的事物中还原其真伪。即便罪刑法定的消极侧面对我国现实法治大环境更为重要，但在具体个案中，依照法律彰显正义，与犯罪行为作斗争，保护公民与社会的法律权益，同样也是刑法应有之义，而这一切只有认真对待刑法规范与理论，破除打着“法无明文规定”幌子的法律僵化主义才能做到。
（作者单位：武汉大学法学院）