劳动合同法的适用范围研究
一、劳动合同法的适用范围概述
劳动合同法的适用范围可以从三个方面进行理解（“2–1”）：
（一） 主体适用范围
用人单位与劳动者之间，用人单位包括：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；以及国家机关、事业单位、社会团体。
《劳动合同法实施细则（征求意见稿）》（以下简称“《实施细则》”）进一步明确这一问题：
1、《劳动合同法》第二条中的“等组织”不仅是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，还包括会计师事务所、律师事务所、基金会等其他依法登记注册成立的单位。
2、在工商行政部门登记取得营业执照的分公司，经用人单位授权或同意，可以依法与劳动者订立劳动合同。当分公司不能履行对劳动者的义务时，由用人单位承担责任。
3、国家机关、社会团体招用除公务员和参照公务员管理人员以外的劳动者，即与其建立了劳动关系，应当依法订立劳动合同。
4、劳动合同法所指的劳动者，应当年满16周岁，且尚未享受基本养老保险待遇或退休金。
5、公务员和参照公务员管理的人员、农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人、家庭直接雇佣的保姆以及已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员等不适用劳动合同法。
6、用人单位招用与外单位保持全日制劳动关系的劳动者，应当依法订立劳动合同。
7、用人单位招用自主择业转业退伍军人，应当依法订立劳动合同。
8、用人单位招用外国人，应当办理外国人就业证，并依法订立劳动合同。
9、用人单位招用港、澳、台地区的人员，应当办理港、澳、台人员就业证，并依法订立劳动合同。
10、外国企业驻华办事机构、外国使领馆、国际组织驻华机构招用劳动者，按照现行有关法律、法规规定办理。
（二） 事项适用范围
（三） 不适用的情形
国家机关、事业单位、社会团体和劳动者之间非劳动关系，不受劳动合同法的调整，如公务员与国家机关之间的关系等。
【相关法条】
第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
二、劳动关系
（一） 劳动关系
劳动关系是指在劳动力和生产资料分别归属于不同所有人的情况下，劳动力所有者按生产资料所有者的指示工作，劳动产品归生产资料所有者所有，由生产资料所有者向劳动力所有者支付报酬，从而形成的社会关系。
事实劳动关系，指用人单位没有按照法律规定与劳动者签订书面劳动合同，
但实际上劳动者已成为该用人单位的成员，遵守其规章制度并接受其管理；用人单位向劳动者支付工资等劳动报酬而形成的一种社会关系。事实劳动关系主要有三种：
1. 无书面劳动合同而形成的事实劳动关系；
2. 无效劳动合同而形成的事实劳动关系；
3.
双重劳动关系是指劳动者与两个或以上用人单位建立劳动关系，在现实生活中大量存在。在双重劳动关系下，劳动者通常会有一个正式的挂靠单位，哪怕并不提供劳动，但可以领取最低工资、享受社会保险待遇。
在双重劳动关系中，第二个劳动关系发生纠纷诉至法院，一般会被认定为劳务关系而非劳动关系，也就是说提供劳务的一方只有获得报酬的权利，而不能要求其他待遇。这是基于“唯一劳动合同”的要求，但是，有三种例外情形，由于我国法律明文规定“唯一劳动合同”有三个例外[见本专题一、（三）]，那么在这三种情况下如果用人单位与劳动者之间没有签订劳动合同应该认定为事实劳动关系。
【案例】
徐女士A某公司的一名正式职工，因公司生产经营困难，大部分职工长期放假在家闲着无事干。2003年5月，徐华托人介绍到B厂做临时工，每月工资400元维持生活。2004年3月12日，徐华在工作中不慎被机器挤伤左手。
请问：徐女士与A、B分别是什么关系？徐女士的工伤保险待遇应由谁承担？
（二） 劳动关系和劳务关系之比较
劳动关系是指在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关
系。而劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。
1. 劳动关系与劳务关系
二者的共同之处是一方提供的都是劳动行为，但其本质的区别在于：提供劳动的一方是不是单位的成员，是不是以单位职工的身份参加劳动，是否遵守单位的内部劳动规则。
（1） 从产生上来看，劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定。
（2） 从主体地位上来看，劳动关系是一种不平等的关系，用人单位和劳动者之间是管理和被管理，支配和被支配的关系，是在用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动，用人单位付报酬的稳定关系；劳务关系是平等主体之间的契约关系，不存在管理与被管理的情况，劳务方只要按照约定完成工作任务即可，另一方无权作出额外要求。
（3） 从结果上来看，劳动关系中劳动者用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系；而劳务关系中提供劳务的一方独立承担法律责任。
2. 事实劳动关系和劳务关系
（1） 二者产生的依据不同 如果双方不存在协商订立契约的意思表示、没有书面协议，也不存在口头约定，而是根据章程的规定而产生的一种用人单位和劳动者之间的关系应当认为是劳动关系而不是劳务关系。
（2） 主体地位不同
（3） 是以谁的名义实施工作以及由谁承担责任不同 事实劳动关系中劳动者以用人单位的名义进行工作，由用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系；而劳务关系中提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承担法律责任。
（4） 两者关系的稳定性不同 事实劳动关系当事人之间关系较为稳定、长久，
反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间结合的关系；而劳务关系当事人之间体现的是一种即时清结的关系。
（三） 唯一劳动合同及其例外
劳动合同是建立劳动关系的一种基本方式，一般而言，一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系，即只能签订一份劳动合同，所谓唯一劳动合同。
例外情形：
1. 企业科技人员（在完成本职工作的前提下）
1982年国务院科技干部局颁发的《聘请科学技术人员兼职的暂行办法》和1988年《国务院办公厅转发国家科委关于科技人员业余兼职问题意见的通知》规定，企业科技人员在完成本职工作的前提下，可以在其他单位业余兼职，并签订聘用合同。一般认为，这里的聘用合同即指确立劳动关系的劳动合同。
2. 职工离岗退养和停薪留职期间的人员（与原单位协商并征得其同意） 1993年国务院颁发的《国有企业富余人员安置规定》和1983年人事部颁布的《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》规定，职工离岗退养和停薪留职期间，经与原单位协商并征得其同意，可以在继续作为本企业职工的同时，在其他单位从事有收入的工作，并与其签订劳动合同。但是如果停薪留职期满，本人继续在其他单位工作就应终止与原单位订立的劳动合同。
3. 从事非全日制工作的劳动者
从事非全日制工作的劳动者可以与两个或多个用人单位建立劳动关系．用人单位招用符合建立劳动关系条件的非全日制劳动者，应当与其订立书面劳动合同，如果劳动者愿意采取口头协议形式，经双方协商一致，也可以订立口头协议。同时，劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。
（注：关于“非全日制用工”问题请参见“专题十四”）
专题二·用人单位的规章制度及重大事项决策
一、用人单位的规章制度
用人单位内部规章制度是用人单位单方面制定的用来支配、管理劳动者的手段，在客观上起着约束、规范乃至强制劳动者的作用。我国立法对其性质、制定、效力等尚没有明确的规定，可以说单位规章制度给了单位很大的自主权，是用人单位管理、规范、约束劳动者行为的主要方式。关于用人单位的规章制度，需要注意以下几个问题：
（一） 制定和修改上，劳动者一方的参与权
《劳动合同法》第四条第二款规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”
1. 参与的主体
参与的主体有四种：职工代表大会、全体职工；工会、职工代表。
2. 参与的方式
参与的方式有两种，这两种方式的主体是不同的：
（1） 提出方案和意见 主体是职工代表大会或者全体职工；
（2） 参与决策 工会或者职工代表。
3. 参与的原则
平等协商。
4. 参与的事项
概括：直接涉及劳动者切身利益的规章制度；
列举：有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等（不穷尽列举）。
（二） 法院的司法审查权
《劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：„„（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；„„”
依此规定，劳动者认为用人单位的规章制度损害其合法权益的情形下，可以单方解除劳动合同，这项权利受到法律的保护，可以依法寻求司法救济，那么法院就可以对用人单位的规章制度进行司法审查，最终决定其是否合法有效。
（三） 劳动者违反规章制度的后果
《劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：„„（二）严重违反用人单位的规章制度的；„„”
法律并没有明确的规定何谓“严重违反用人单位的规章制度”，属于用人单位自我裁量决定的范畴。用人单位在制定规章制度时，应将此项明确化、详细化。
（四） 公示或告知
《劳动合同法》第4条规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。” 因此，凡是没有经过公示或告知劳动者的规章制度，就不具有规章制度应有的法律效力。
《实施细则）》第15条进一步规定：“‘公示或告知’是指用人单位的规章制度或重大事项决定可以采取劳动者人手一册、学习培训等法律认可的方式完整送达或传达劳动者知晓。”
【相关法条】
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
二、重大事项决策
《劳动合同法》第四条第二款规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”
（一） 劳动者一方对重大事项决策的参与权
1. 重大事项的界定
概括：直接涉及劳动者切身利益的事项；
列举：有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等（不穷尽列举）。
2. 该项权利的参与主体、方式、原则参见制定和修改规章制度的参与权
（二） 工会
《中华人名共和国工会法》第二条规定，“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。 中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。”第三条规定，“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。”所以，参加和组织工会是劳动者的权利。
《劳动合同法》规定的工会的职权主要有以下几项：
1. 参与制定和修改单位规章制度的权利；
2. 参与单位重大事项决策的权利；
3. 提出修改规章制度和重大事项决策的权利；
4. 帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同的职责；
5. 裁员事项的知情权和提出意见权；
6. 用人单位单方解约情形下，要求用人单位纠正其违法违规以及违约行为的权利。
【相关法条】
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。
第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：„„
第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
《中华人民共和国工会法》：
第二条 工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。
中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。
第三条 在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。
（注：如无特殊表明，本讲义所列【相关法条】均出自《中华人民共和国劳动合同法》。）