作者：蔡定剑
中外法学 2002年03期
一、导语
在走向法治的今天，普通法律已越来越深入大众生活，为广大民众所熟悉。如刑法早 就为人们所熟知，民法和经济法也广为人们运用来解决自己的纠纷，行政法也在日益走 向大众生活，民告官已成为耳熟能详的话语。惟有宪法在现实生活中仍默默无闻，倍受 冷落。从老百姓到高层领导，知道有一个宪法被称之为“国家的根本大法”，但更多的 人恐怕不知道宪法是干什么的?宪法与普通老百姓有什么关系?宪法在社会中到底起什么 作用?①许多宪法学者甚至也不真正理解宪法，认为宪法内容比较空洞，研究是没有意 思的，或者对宪法丧失了信心，都纷纷“逃离”宪法领域。形成宪法研究及其研究人才 几乎荒漠化。
理论上说，依法治国主要是依宪治国，如果宪法仍不为广大人民群众所了解，并深入 扎根社会，干预大众生活，又何以能成为我们社会的根本法?法治国家又何以能建立起 来?近代社会创造了宪法及其宪政这一人类社会最伟大的制度文明，并在许多国家发挥 了巨大的作用。但是，在我们中华民族为宪政奋斗了100年，实施宪法也有50年之后， 为什么宪法的影响仍然不大，作用似乎甚微呢?这是一个非常难以解答的复杂问题，也 不是本文的旨趣所在。本文只想指出造成这一状况的一个很小的、但绝对不是不重要的 原因。这就是我们长期以来对宪法的基本概念、基本理论的理解是不是有误?我们是不 是在一个正确的宪法观念下制定了一部真正的宪法和真正在实施宪法?如果这个问题都 没有解决，我们怎么能指望社会中会有宪法呢?这种担心并非是毫无道理的。比如我们 的许多权威法学家(包括宪法学家)经常提出修宪问题，每当党和国家提出新的路线、方 针、政策、目标、任务的时候，每当经济体制发生变化，甚至企业和农村经营管理方式 发生转变的时候，就有人提出要修改宪法。这种宪法理论和现实，使我这个自称为研究 宪法的人对一些幼稚的宪法问题陷入深思，宪法是不是法律?它到底是个什么样的法律? 它究竟应该解决什么问题?它又是怎么在社会生活中发挥作用的呢?
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注释：
①实际上，宪法在社会中也没有对普通百姓发生什么作用和影响。
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当一个美好的理论不能指导现实的时候，可能是有社会和制度性的障碍。当一个理论 指导实践产生令人不解结果的时候，我们就不能不反思这种理论。谁都说宪法是国家的 根本大法，规定国家的根本制度。可是，新中国建立以来，我国的政治制度没有变，国 家制度和社会制度也没有变，可为什么修改宪法如此频繁呢?从1954年制定宪法以后，4 5年中修改宪法已有8次之多。②这与宪法发展史上最频繁修宪的国家比有过之而无不及 。我们在初学宪法的时候，教科书上就给我们讲了法国大革命后那段频繁制宪的历史， 从1789年到1870年的80年中，法国制定了8个宪法，这被称为宪法史上宪法不稳定的典 型。然而，那是在法国资产阶级革命后动荡的年代，政局不稳定，资产阶级革命派、保 守派、封建专制君主、封建贵族等各种政治力量激烈斗争、反复较量导致政体的不断更 叠。③可是我国呢?人民民主的政权和政权组织形式从来没有改变过，而十一届三中全 会以后，不但国体、政体没有变，就是国家总的路线、方针、目标和任务都没有变，为 什么还要频繁修改宪法呢?这就不得不引起我的好奇：是不是我们的宪法理论和在这种 理论指导下制定的宪法本身有问题?宪法到底应该规定什么内容?是不是把不应规定的东 西当作宪法内容加以规定了，把不是根本性的东西当作根本写进了宪法。那种对宪法时 尚化、政策化的观点恐怕与错误地理解宪法有关，一个可以随便修改的法律还说得上是 根本法吗?因此，我们有必要反思，反思到宪法的最基本理论问题上去——究竟什么是 宪法?
二、宪法是政治法吗?
在许多宪法教科书中，解释宪法概念时非常强调宪法的一个重要特点说宪法是个政治 法。宪法是统治阶级意志的体现，反映了阶级力量的对比关系，等等。④宪法是个政治 性很强的法，这个观点没有错。但是，我们过去对宪法的解释和做法上实际是把宪法定 位于政治法，这是很失偏颇的。这种定位的错误容易使我们过份强调和夸大宪法的政治 性，这实际上会导致人们更多地把宪法当作政治文件、政治纲领对待，而不是把宪法当 作法律。⑤宪法性质的政治化，就是造成在制定、修改宪法时，容易把许多政治性、政 策性的东西装入宪法，使宪法充满时尚化的政治语言。在宪法的作用上，把宪法当成政 治工具，当为了某种政治需要时，才会想起“运用”宪法武器。这种情况下，宪法使用 最多的部分是序言和总纲的内容，而不是宪法本身那些法律规范性内容。
宪法作为一个调节政府与人民关系的法律，不可避免地具有一定的政治性。在西方社 会，宪法也被认为是具有政治性的，因为宪法反映了一定国家的政治理念和信仰。但这 不会使人们把宪法作为政治文件对待。尽管它们的宪法中有很好的政治宣言，在美国， 有文字激昂的《独立宣言》；⑥在法国，有荡气回肠、千古流芳的《人权宣言》。但再 好的政治宣言也不会等同于宪法规范，代替宪法的实际作用，政治宣言只是宪法所体现 的一种精神。在人们的理念中，宪法首先是一种法律规范。宪法，对法律工作者来说， 更愿意作规范的解释，而不是作政治的解释；宪法，对老百姓来说，更愿它作为保护权 利的手段，而不希望它是一种政治宣传。宪法的政治性不是表现在它的性质上，而是表 现在宪法规定了政府的职权和分工、公民的基本权利等政治性内容。尽管这些规定的内 容有政治性，但它应被作为法律规范加以实施。作为法律的宪法和其它法律一样也应是 刚性的，而不是柔性的，它对政府的权力要起着实际、有效的约束作用。
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注释：
②1954年宪法后，修改宪法分别是：1975、1978、1979、1980、1982、1988、1993、1 999年。制宪后45年中，平均每5年多一次。如果只算1979年后改革开放20年的时间，则 平均每3年多一次。
③萧蔚云主编：《宪法学概论》，北京大学出版社1982年版。页12。
④我不想引用任何关于此等论述的教科书，任何的引证可能会引起作者的不快，以为 我是要批评谁的观点，其实每一本书的观点大都是如此。
⑤这种宪法的政治化，部分是宪法理论造成的。在至今法学院的课堂上，宪法讲政治 内容多，如大讲国家的性质、政治制度的理论和结构等，讲法律内容少，如国家权力的 界限，公民权利的保护及其程序等以致宪法课不象法律课，而更象政治课。
⑥美国的《独立宣言》虽不是宪法的部分，但是重要的宪法性文件，是美国宪法精神 之所在。
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过去，由于我们对宪法政治性特点的过份强调，使人们忽视宪法本身的特性——法律 性。宪法不是一个政治文件，而是一个法律，它应具有法律的一般特性：即具有明确的 规范性、可操作性、强制性和可诉性(可以通过诉讼的途径得以实施)。这些规范是政府 和掌权者必须被遵守的，违反了要引起法律后果，并承担法律责任或政治责任的。对老 百姓来说，宪法也应象其它法律一样也可以用来诉讼、打官司的。如果对宪法没有这样 的理念、这样的解释，宪法就难以称得上是一个真正的法律，宪法作为国家最高的行为 准则的本质精神和特点就难为广大公民所了解和接受，就会导致人们把宪法当作政治文 件、而不是作为法律规范来对待。
澄清对宪法政治特性的误解，就是要让宪法从政治坐标系回到法律的坐标系上来。
三、宪法是总章程吗?
宪法是国家的总章程，是50年来我们对宪法概念解释的至理名言。这个解释对广大公 民来说非常通俗，特别是对共产党员来说很易懂。它使人们很容易联想到党章，党章一 般要规定党的性质、目标、宗旨和任务等等。正象我们的政府创自于党一样，我们的宪 法观念看来也多少受到党章观念的影响。所以，宪法带有党章的许多痕迹。
但是，国家的宪法与社会团体的章程或政党的章程有根本的不同，社会团体的章程主 要是规定该团体的性质、宗旨、目标和任务等。而宪法则不应以此为主要内容。按宪法 是总章程的理解，它就要规定国家方方面面的重要事情。几十年来，我国的宪法就是在 总章程的理论和观念指导下制定和修改的。所以，宪法有包罗万象的内容：从光荣伟大 的历史，到辉煌的现实；从国家的指导思想、基本政策和总任务，到经济体制、企业和 农村的生产经营管理方式、分配方式；从基本国策，到教育科技文化体育卫生方针等等 ，繁不胜举。
按总章程的观念制定、修改宪法，会给宪法的稳定性和权威性带来麻烦。把太多各方 面“重要”的东西都写入宪法，使宪法很难适应快速发展的社会变革，宪法的频繁修改 就在所难免。当1954年宪法把党实现社会主义改造的过渡时期总路线，以及实现党总路 线采取的方法、步骤和措施等都写入宪法时，就意味着宪法的命运系于实现党的总路线 上。一旦国家完成了社会主义改造，实现了党的总路线时，这部宪法的历史使命也就差 不多终结了。所以，1954年毛泽东主席在领导制宪时就预言，五四宪法要管15年。⑦当 原预计用15年完成社会主义改造的时间提前到1956年完成时，这部宪法实际上只实施了 3年。所以，1958年毛泽东就发表了“宪法无用论”的观点。⑧可见，这里宪法已不成 其为真正意义上的宪法，而完全是国家化了的党章。
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注释：
⑦1954年，毛泽东同志在宪法起草委员会第一次会议关于宪法草案初稿说明中指出， 这个宪法是共同纲领为基础加总路线，是过渡时期的宪法，大概可以管15年左右。因为 当时计划用15年时间从新民主义过渡到社会主义。见蔡定剑主编：《中国宪法精释》中 国民主法制出版社1996年版，页25。
⑧蔡定剑著：《历史与变革——新中国法制建设的历程》，中国政法大学出版社1999 年3月出版，页92—93。
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总章程的观念使宪法一定程度上成为包罗万象的政治宣言。每当党和国家提出重大社 会改革目标和出台重大的方针政策时，每当社会生活某方面的情况发生重大变化时，都 将触及宪法某方面的内容，这样就常常将宪法置于一种稳定性与现实不适应的矛盾之中 ，修宪的呼声就此起彼伏，经常修宪就成为“必然”。但显然，总章程式的宪法容易产 生宪法的稳定和权威性问题。
如果说宪法是个总章程，那么宪法所要调整的社会关系的对象和范围是什么呢?任何法 都有特定的调整对象和范围，解决某方面的社会问题和矛盾。如果法律没有特定的调整 对象，这个法就没有存在的必要。如果把宪法定位于一个总章程，并且是包罗万象的， 就很难确定特定的调整对象，对某一方面的社会关系加以具体规范。每一方面的重要事 情都要在宪法中加以确立，而它不可能去具体调整所有方方面面的社会关系。这样，就 把宪法变成了只有宣传性和象征性的东西。
宪法如果真是个法律，就不应是个总章程。法律的特性要求它必须有自己的特定调整 对象，去解决特定的社会关系。宪法所调整的特定社会关系，就是人民与政府的关系和 政府不同机关之间的关系。它为政府权力设定界限，解决政府的权力分工，保障的公民 基本权利。宪法的这种职能就是限制和防止政府滥用权力，使公民对政府权力进行防御 和监督成为可能。宪法的主要使命就是解决政府权力的合法行使和保证公民基本权利不 受侵害。
如果说宪法只规定一项内容，那就是规定政府权力的范围，国家机关的设立、组织及 其职权，以及各国家机关之间的关系。如果宪法要规定两项内容，那就是规定公民享有 的基本权利。如果宪法还要规定第三项内容，那就是要规定怎么保障宪法实施，宪法实 施的途径和程序。我的意思是从内容上说，宪法的核心内容是界定、规范政府权力，规 定它的合法产生程序，它是第一位的。第二位才是规定保障公民基本权利。从宪法精神 上说，宪政的目的是保障公民的基本权利，但是保障公民权利要先从规范政府权力入手 ，规定政府权力的范围就是为了防止政府权力为非，从权力为害根源上保护公民的权利 。规范国家权力之所以比宣告公民的基本权利更重要，是因为对公民权利的侵犯主要来 自政府权力滥用，不首先规范政府权力，让它依法行使，而仅靠宣告公民权利，这种保 障是不可靠的。制宪的目的是为了给政府授权以管理社会，宣告公民的基本权利是告诉 政府行使权力的目的和时刻不要忘了它对公民的责任。
宪法内容的这种主次重轻关系，从宪法发展的历史过程中可以看得十分清楚。英国被 称为宪法的发源地，它不成文宪法形成的主要过程是：1215年提出第一个宪法性文件《 大宪章》，它的主要内容就是在国王和贵族议会之间分配权力，要求国王把部分权力转 移给贵族。而保障公民的法案则在1628年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护令》 中逐步提出，1689年资产阶级革命时的《权利法案》中得以完善。这一点从最早制定成 文宪法的美国的制宪过程也可以看出，在1789年通过的宪法只规定了议会、总统和法院 的产生和职权，并没有人权保护的内容，到1791年补充前10条修正案才把人权保护的内 容写上。1803年又通过最高法院的解释确立了保障宪法实施的司法审查制度。仅有权利 宣言的文件并不能称其为宪法，只有对政府权力作出规范和权力分工的文件才称得上宪 法。在美国宪法制定之前的《独立宣言》，它差不多是个殖民地人民的权利宣言。在法 国宪法制定之前，就发表了《人权宣言》，因为没有国家机关产生和职权的规定，它就 不是一个宪法，而仅仅是一个人权宣言而已。
从宪法产生发展的角度和它内容的主从关系，更能帮助我们理解什么是宪法。不能认 为公民权利重要，就以为它在宪法中的地位也是最主要的。近代制宪把公民权利前置于 国家机关之前，并不见得是对宪法精髓很了解之举。而二战以来制宪的国家更多地把社 会经济政策和其它内容写进了宪法，有不少还有漂亮的序言，从宪法的有效性看，这也 不见得是什么宪法的进步。这些做法虽然使宪法变得更好看、好听了，但却使宪法的规 范性和法律性减弱，政策性增强。太多的政策宣言使宪法更虚幻，而不是更真实。我们 看到大多数后制宪的国家，宪法更多停留在纸上，而不是运行在现实中。而早期立宪国 家的宪法虽然内容比较简单，没有新类型的宪法那么漂亮，但却更为现实。所以，不能 认为那种包罗万象，规定一大堆政策宣言，把最新一代人权都规定进宪法，就是最先进 的宪法，代表了宪法发展的趋势。宪法必须有它特定的内容和调整对象，否则，宪法就 不成其为宪法。宪法有它本质的东西，这种本质的东西也许更能从它原始的产生过程中 发现它，后来的化装和漂亮华丽的外衣可能掩盖它的本质。从宪法的本质意义和作用上 讲，宪法不需要、也不应该是个包罗万象的总章程。
四、宪法的最高性在何处?
宪法是国家根本大法，具有最高的法律地位和效力。随着普法的深入，宪法的这一特 性已为妇孺皆知。过去，我们曾经不把宪法当作法，有时把它当成了废纸扔在纸篓里。 在“文革”饱受无法无天之苦以后，人们发现到宪法的重要性，1982年宪法确立宪法是 国家的根本法，具有最高的法律效力，使宪法回到了上天的位置。但是，我国的现实中 ，宪法的根本法地位和最高权威并没有因它斩钉截铁的宣告而建立起来。即使在强调依 法治国的今天，最高法仍然倍受冷落。空说宪法是根本法、具有最高的权威，而不把根 本性、最高性落到实处，这就好象商家做广告，在空中放的气球，气球可以飘得很高， 在天上很好看，但它除了有宣传作用外，不影响地上人们的行为。结果它就会成为一个 高高在上，但并非重要的东西。因此，光讲宪法是根本法、最高法是不够的。还必须首 先讲宪法是个普通的法律，它和其它法律一样，具有规范性、可操作性、强制性和可诉 性。把高高在天上的宪法变成能在地上行走的、可以规范人们行为的法律。这就需要宪 法可以被律师引用打官司，可以被法院援引作为判案的根据，可以被公民直接引用为自 己的冤案提起上诉或申诉。这样的宪法才能生根于地上，行之于民众之中，才会真正具 有生命力，为广大民众所需要，并成为它们追求美好幸福生活不可缺少的一部分，才能 真正成为人民心中的最高法和根本法。
那么，宪法的根本性和最高权威表现在何处呢?第一，宪法的最高性表现在它是一切法 律制定的最高准则，任何法律都不得与它的原则相抵触，与它抵触的法律将被宣布无效 或撤销。第二，也是更重要的一点，宪法的根本性和最高权威应体现在它是公民权利保 护的根本手段和公民权利救济的最后措施。对这一点，我们过去是缺乏认识或被忽视的 。然而，没有这一点的实现，宪法的根本地位和最高权威就不可能在普通公民心目中确 立起来，也就是说宪法不可能真正成为公民心中的根本法。下面我们就分别说来。先说 第二点。
宪法的根本性和最高权威应该体现在它能为公民权利提供最后的保护手段，可以作为 审判机关维护正义的最后依据。例如有这样一个案例：某公司一位女工因丈夫辞职，公 司勒令她也必须限期辞职并交回住房。理由是公司有规定，并且它的丈夫已有过妻子辞 职的保证。该女工为了保护她的劳动权，先向公司提出复议，问题没有解决。她再向劳 动仲裁委员会提请仲裁，劳动仲裁委员会裁定维护公司的决定。女工遂向区法院提出诉 讼，一审败诉。再向市中级人民法院上诉，终审再败诉。该女工的劳动权没有得到保护 ，是因为仲裁和判决都依据公司的内部规定和其丈夫作出过的保证。而公司的规定是带 有女性歧视的，丈夫也无权对妻子的权利作出承诺。很明显，上述裁定和判决与宪法男 女平等的精神是相抵触的，这是违宪的。但是，我们的宪法没有机制来保护她。如果有 违宪审查和宪法诉讼制度，该女工就可以最后以宪法的名义提请救济，并且我肯定她将 会在宪法诉讼中胜诉。
可见，宪法应该是这样一种法律：当公民和社会组织的权利受侵害时，可通过社会的 、行政的手段解决。如果认为解决不当，可诉诸法院，通过普通的司法诉讼解决。诉讼 还有一审、二审救济保障。如果在穷尽上述一切救济手段以后，公民的基本权利还没有 得到保护时，而这种权利又是非常重要的涉及宪法保护的公民的基本权利时，公民最后 可以求助于宪法的救助手段来保护自己。也只有宪法能从人的人权、自由、平等、正义 的一般理念和宪法宣告公民的基本权利上来保护人权和维护正义。也只有从这个意义上 说，宪法才能真正成为一切法律之上的最高法，才能成为公民心中的根本法，否则，只 说宪法是根本法，而它不能解决国家和公民生活中的根本性问题；只说宪法是最高法， 而对社会不正义现象和政府滥权行为无能为力，它就会丧失根本法的地位和最高法的权 威。
宪法的这一特性要求建立宪法诉讼制度。对公民来说，宪法诉讼是建立在民事经济诉 讼、刑事诉讼、行政诉讼之上的一种诉讼制度，而不是直接可以启动的诉讼制度。现代 法治社会对公民权利已形成多层保护的系统，当公民权利受侵害时，可以先通过行政的 途径请求救济，如行政救济、行政复议等；或者通过民事的、经济的、刑事的诉讼手段 请求保护和救济。在一个司法公正的社会，这些手段一般能使公民的权利得到保护或救 济。但是，法制再完备、司法再公正的国家，公民的权利有时不可能通过上述手段得到 有效的保护。因为，有的法律可能本身就不太公正；再公正的司法也会出现偏颇；一些 具体的法律有时会有某种难以避免的局限；还有，再完备的法制也难做到疏而不漏，这 样公民有些权利就可能因没有具体的法律而得不到保护。有了宪法的诉讼或审查制度， 它就能弥补上述法制的不足。我们社会就能在更高层次上，依宪法所确立的人们共同的 价值精神和原则来最终判断是非、维护公正。宪法就是这样一种能站在万法之上，纠正 法律和司法中的错误和不公正，保护公民基本权利的最后手段。
关于宪法是母法，是一切立法的依据这一点，我们理论上早有认识。但由于过去对宪 法的精神和作用缺乏正确的理解，导致实际立法工作中有悖于宪法精神的情况时有发生 。如在立法实践中，常有这样的情况，在制定有关国家机关的组织和职权的法律时，宪 法没有规定某国家机关有某种权力或某种行使职权的方式，在制定新的法律时可不可赋 予该机关某种权力或行使职权的方式?例如，宪法规定在人民代表大会会议期间，代表 联名可以质询行政机关，没有规定可以质询审判、检察机关，法律能否规定代表联名可 以质询审判、检察机关吗?还有，如宪法只规定了省级人大有权制定地方性法规，没有 规定较大城市的人大也可以制定地方性法规，全国人大可以在立法中规定较大城市的人 大有权制定地方性法规吗?⑨象这一类的问题，许多人包括法学家和一些宪法学家的认 识也是模糊的。有人认为，对国家机关的权力宪法没有规定的，立法机关可以增加规定 。我认为，这就是没有很好地理解宪政的基本原理和精神。所谓宪政，就是国家权力要 受到宪法的约束，政府只能行使宪法明确授予的权力，包括权力的范围和行使权力的方 式，都是必须遵循。如果立法机关可以随便给国家机关设定宪法以外的权力，那么宪法 作为规范国家权力的作用就丧失了。我们试以上面的例子来作个推测，如果立法机关可 以超出宪法以外规定把审判、检察机关列为质询对象，那么是不是也可以把中央军事委 员会和国家主席作为质询对象呢?如果立法机关可以赋予较大的市以独立的立法权，依 此理，是不是也可以赋予县级人大、甚至乡级人大以立法权呢?我们常说立法要以宪法 为依据，难道立法可以随便突破宪法也叫以宪法为依据吗?如果立法机关可以法律扩展 国家机关宪法以外的权力，那么，宪法设定国家机关权力的范围还有什么意义呢?宪法 作为根本法的地位就荡然无存。这个常识性的理论问题不搞清楚，中国立法中的违宪、 矛盾和混乱现象就不可避免。
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注释：
⑨在全国人大常委会立法中，也存在对宪法根本法的特性和以宪法为依据的模糊认识 。如1987年制定的《全国人大常委会议事规则》就超出宪法，把最高人民法院和最高人 民检察院作为全国人大常委会的质询对象。但是，1989年制定的《全国人大议事规则》 没有把最高人民法院和最高人民检察院列为质询对象。当时法律委员会主任王汉斌在说 明中指出，有些代表和地方认为，把“两高”列为质询对象与宪法的规定不一致，所以 没有规定。见刘政、于友民主编《人民代表大会工作全书》，中国法制出版社1999年3 月出版，页383。
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当然，我们不能把这种宪法的限权理论适用于公民。对普通公民来说，不能认为公民 的权利和自由是以宪法规定为界限。公民的权利行使只能以法律明确禁止的为限。尽管 在法律禁止以外仍有一些行为可能是不良的、甚至是危害社会的，但这只能靠道德、宗 教和行政的手段去调节，要对公民的权利作出限制与剥夺，只有小心地制定法律。宪法 规定公民基本权利的意义在于要求政府必须保障这些权利，当公民这些基本权利受到侵 害时，公民有权请求政府予以保护和救济，政府也有义务提供救济。
五、宪法是公法还是私法?
几年前，我与美国一位著名教授讨论宪法问题时，他说，中国宪法实施不好，与你们 把宪法只看成公法有关。我们美国人认为宪法不仅是公法，同时也是一个私法。他的话 当时使我迷惑不小。过去我也自称是研究宪法的，但对宪法是私法的观点一无所知。因 为在我所接触到的法学理论中，都非常明确地把宪法当作公法。至今为止，我感到恐怕 没有什么中国学者会了解宪法也是私法的观点。一次我与一位法学同仁提此观点，他不 无轻蔑地说，那完全是教授个人之见。
美国教授的观点给我深刻的启发，深感不无道理：如果说宪法是根本法、是母法，按 公私法划分的理论，它就不应只是公法、也应是个私法，并且是统领公法和私法的最高 法，或者它既不是公法、也不是私法。后来我找了一些新近出版的海外宪法著作，发现 把宪法只作为公法的理论早已打破，美国教授的观点也并非新创，宪法为公私法兼容的 观点早已是宪法的理论和实践发展的一种新趋势，可见，我和我的同仁太孤陋寡闻了。
在传统宪法理论中。宪法是规定国家与公民之间的法律关系，以规范国家权力为对象 ，所以一般都认为宪法为公法。但是随现代法治社会的发展，特别是人权保障的需要， 宪法的调整范围已大为扩展，已适用于调整私法的关系，能直接授引以解决私人之间的 争议，公民权利很多都是私权领域的事。所以宪法早已不仅仅是一个公法，也有私法的 属性。
早在1919年德国《威玛宪法》就提出宪法适用于私权领域的问题，当时没有被接受。 到20世纪五、六十年代，由于民权运动的兴起，宪法开始适用于人权保障的领域。这些 领域包括对私人财产权、工作权、名誉权等方面的保护。这时宪法被广泛直接用于解决 涉及私权领域的纠纷。如根据契约自由这一宪法原则，宪法判决干涉公民的契约行为， 如调节雇主与雇工的关系。根据正当法律程序的规定，不得不正当没收公民的财产权和 继承权。假如一个遗嘱非法剥夺特定法定继承人的权利，如果诉讼打到最高法院，可能 被引用宪法正当法律程序的规定推翻前面的判决。还有公民的隐私权、名誉权和新闻媒 体的侵权诉讼，都曾经是宪法诉讼的热门官司。美国著名的《纽约时报》诉萨利文案， 就是这方面的典型案例，这是一起名誉权与新闻侵权的官司。联邦最高法院的宪法判决 确立了公职人员和公众人物的名誉权与新闻自由的界限。⑩可见，那些过去认为是典型 私权领域的问题，宪法都进行了大量的干预。前西德在1958年就通过一个宪法判例，确 立了宪法适用于私法领域的原则。有学者Hans Nipperdy Walter Leisner解释说，由于 私法规定之不足，又无其它法律可依据，而保障人权又属必须时，法院可直接援引宪法 的规定，以解决私人之间的争议。日本也于1973年由最高法院承认了宪法在私法领域的 适用。
可见，那种认为宪法仅仅是公法的时代早已结束。虽然宪法的原始动机是“限制国家 不得为非”。但是，现代国家是福利国家，政府必须向社会主动提供服务，社会才得以 维系。国家职权的扩张，对社会的干预向广度和深度发展，宪法也发展为“相对规范私 人间法律关系之私法”。(11)这种政府权力的扩张主要不是靠增加宪法上的权力实现的 ，而是靠对宪法内涵的扩展，对宪法关于公民基本权利的扩充解释实现的。在加强保护 方面，由过去主要防止政府对公民权利的侵害，发展为平衡公民之间的权利关系，为受 私权侵害者提供宪法救济。所以说，现在宪法不仅是公法，同时也是私法；或者说宪法 既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。这样的解释更符合宪法作为 最高法和根本法的地位。如果把宪法归之于公法，只调节公权关系，不涉及私权关系， 它就不是真正的最高法了。
说明宪法具有私法性质，有利于我们更好地认识宪法之精神，了解宪法在现代社会生 活中的作用，纠正我们长期以来把宪法当作政治文件，而不以法律对待的错误观念，尽 快建立起宪法诉讼制度。使宪法能用之于百姓，施之于法院，更贴近现实生活和普通百 姓；使宪法不仅在天上，而且生根在地上；不仅在纸上，而且真正活起来、用起来。如 果把宪法仅仅作为解决公权关系的法律，它在日常生活中与普通老百姓无涉，宪法怎么 能扎根于广大民众之中为他们所了解呢?确立宪法的私法地位有利于清除建立宪法诉讼 制度的理论障碍。一旦有一天，我们的普通老百姓在自己的基本权利受侵害时，在穷尽 其救济手段后也能拿起宪法的武器保护自己，宪法的最高权威才能树立起来，宪法才能 成为亿万民众心中的根本法。
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注释：
⑩New York Times Co.V.Sullivan是1964年美国联邦最高法院作的一个宪法判例，案 情是《纽约时报》曾刊出一整版广告呼吁各界支持马丁·路德金领导的民权运动。广告 对当地警方多有指责，而其中有部分内容与事实有出入，故警方以名义权受损而诉诸法 院。阿拉巴马州初审法院和终审法院都判决原告胜诉，要《纽约时报》赔偿50万美元并 道歉。后来《纽约时报》以保护新闻自由为由诉至联邦最高法院，联邦最高法院推翻了 阿州法院的判决，从而保护了言论自由，并确立了新闻自由与个人名誉权、隐私权的界 限。
(11)关于宪法涉入私法领域问题，可参考台湾学者法治斌著的《人权保障与释宪法制 》“私人关系与宪法保障”一文，该文对此有详细的考察论述。该书由台湾月旦出版公 司1993年再版。
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六、公民能否违宪?
在我国宪法宣传时，要求公民遵守宪法常常被强调。公民能否成为违宪的主体?在宪政 国家这是不成问题的常识。但在我国宪法界对此却颇有争议。看来这个本来简单的问题 在没有搞清楚什么是宪法和宪法的精神之前，是不容易得出正确答案的。因为在中国， 一说到法律和守法，首先想到的是老百姓。“法者，著之于官府，施之于百姓。”自然 百姓只有守法的份。
这个问题的正确答案必须从宪法的精神中去求得。宪法精神告诉我们，公民缺少违宪 的“资格”，不能成为违宪的主体，因而也不存在公民违宪问题。理由就是宪法是人民 给政府制定的契约，它是人民用来规范约束政府权力，防止政府权力滥用，保障公民基 本权利的根本法。制定宪法的目的是限制国家不得为非，并让政府明了和承担保障公民 权利的义务。怎么能让公民承担宪法义务呢?规定公民的宪法义务，就把国家与公民的 关系搞颠倒了，把宪法本质精神搞乱了。宪政的基本原理是，人民制定一个根本的法律 来约束政府，然后政府才根据此精神制定法律来管理社会。政府权力受到宪法约束的情 况下，人民的行为受到法律的约束。可以说，宪法是唯一一个人民直接制定用来约束政 府的法律，而其它法律可以是政府制定用以管理社会和公民的。但法律的制定和执行都 必须符合宪法的精神。列宁说：“宪法是一张写着公民权利的纸，”(12)这才是宪法的 精神。强调公民义务有悖宪法的本质精神。既然宪法精神不是为公民设定义务，又何存 在公民违宪之说呢?
把公民作为违宪的主体，来自对宪法精神的误解。宪法作为一个以约束政府权力，而 不是以要求公民履行义务为目的的法律。从法理上说，宪法不应为公民设定义务。因为 我们不能解释宪法规定公民基本义务的意义何在?它是想说这些义务重要必须履行?还是 想给公民义务划定界限呢?除宪法规定的义务外，法律还能给公民设定义务吗?如果可以 这两种义务又是什么关系呢?宪法规定公民义务的许多法理问题难以解释。如果说公民 有承担宪法义务之说，政府就有权依宪法的规定而强制公民履行义务，这样可能会导致 政府对公民义务的滥行，那么政府的权力就太大了。政府要公民承担义务必须要有明确 具体的法律规定，政府严格依法律办事。对公民履行义务实行严格的法定制度，不可依 宪法原则从事，是为了防止政府权力的滥行，加强对公民权利的保护。相反，对公民权 利的保护则可以从宪法的基本原则出发，当公民权利受侵害，法律没有具体规定时，就 依宪法原则出发加以保护。这就是为什么在宪法中对公民义务的规定采取可有可无态度 的意义所在。
从当今世界各国宪法比较中可以看出，规范国家机关的权力和保障公民的基本权利构 成各国宪法基本的、必不可少的内容，对公民义务的规定并不构成宪法必不可少的内容 。在多数西方国家或早期制宪国家，宪法中没有公民义务的规定。一般在社会主义国家 或前社会主义国家和晚期制宪(如二战后制定的宪法)的少数西方国家，宪法中有公民义 务的规定。(13)即使宪法中有公民义务的规定，也不能得出公民可以成为违宪主体的结 论。在宪法中对公民义务作出规定，那么这种规定最多也只具有宣传性意义。也许是我 孤陋寡闻，至今为止，我还没有见过哪一个国家有过公民违宪的宪法判例。既使承认宪 法适用于私权领域的保护，这种宪法裁决也不是宣布公民或社会组织违宪，而是宣布处 理某项公民权利的裁决本身不合宪。因为对公民基本权利受侵害的救济，都必须建立在 其它救济手段之后，宪法裁决是对不公正的法律本身或者不公正的裁决的纠正。
以公民作为违宪的主体，不但不利于提高宪法的权威和培养公民的宪法意识，反而有 损于宪法的权威和公民正确宪法意识的培养。由于宪法中规定了不能直接适用于社会生 活的内容，使宪法本身的权威性受损。公民会把宪法只当作宣告，而不是当作法律对待 。假如把公民违反宪法义务的行为指责为违宪，如公民偷漏税行为，公民超生超育行为 等说成是违宪，那么违宪行为就比比皆是，违宪行为就会变得非常可笑，而缺乏严肃性 。
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注释：
(12)《列宁全集》第9卷，页448。
(13)比较早期制宪的国家，如美国、法国、比利时、奥地利、瑞典、瑞士等国，宪法 中没有规定公民义务。制宪较晚的西方国家如意大利(1948年)、西班牙(1978年)、葡萄 牙(1982年)、日本(1945年)等国在宪法中规定了公民义务。原苏联东欧地区宪政变革后 ，俄罗斯、白俄罗斯、保加利亚等国宪法没有规定公民义务，而罗马尼亚、南斯拉夫、 匈牙利等国宪法规定了公民义务。
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以上对宪法说了许多“不是”，但还没有回答宪法“是什么”的问题。宪法是一种以 专门调整政府与公民关系的法律，它以规定政府的组织、结构、职权、行使职权的方式 和公民的基本权利为主要内容，以规范和限制政府的权力和保障公民的基本权利为目的 。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，它的最高性表现在一切法律都不得与它 相抵触，否则无效；政府权力的行使得以它为准则，否则越权；它是公民权利保障的最 后手段，当公民基本权利受到侵害通过其它所有的救济手段都得不到保障时，可以通过 宪法途径得到救济，所以宪法与其它法律一样是法院可以适用和公民可以用之于诉讼的 。宪法不仅是公法，同时也是私法，它能全方位保护公民的权利和对政府的权力进行制 约。宪法是现代民主社会的根本性标志之一，正是因为有了宪法，才使过去封建专制社 会君主无限的权力变成有限的权力，(14)正是这种对政府权力的界定，使公民和社会对 政府权力的监督成为可能。宪法与国家权力正好像马鞍和马笼头之对于野马，正像是牛 轭之对于牛一样，野马架上了马鞍和马笼头，牛架上了牛轭，就变得可以为人所驾驭和 操纵，用于人所用之目的。
这是我对我国宪法传统的理论进行的一点反思，其实这都是些宪法最基本的东西。可 正是在这些最基本的问题上，我们过去长期以来并没有真正搞清楚，甚至存在许多误解 ，以至严重影响了我国宪法的发展。中国要实行依法治国，并在新的世纪要走向宪政， 必须要真正实施宪法，不在宪法的基本理论问题上正本清源，宪法就不可能真正有效地 得以实施和发展。当然，这只是问题的一个方面，但是不可忽视的方面。宪法的实施和 走向宪政，肯定还有许多事情要做。
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注释：
(14)不但对政府权力范围有限定，而且对行使权力的方式和程序都作了规定。
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作者介绍：蔡定剑 全国人大常委会办公厅秘书组副局长。