来源：重庆智豪律师事务所 编辑：张智勇律师（重庆市律师协会刑事委员会副主任） 刑事知名律师张智勇释义如何区分贪污罪与私分国有资产罪 如何区分贪污罪与私分国有资产罪
在贪污犯罪中，行为人取得财物的行为构成犯罪。这种取得财物的行为方式，在刑法第382条已有明确的规定。这些方式包括骗取、窃取、侵吞或其他手段非法占有。在该财物取得行为已经构成贪污的情况下，就应当以这种取得行为定罪。举个简单的例子，某两弟兄从某女处抢劫得2千元后，把钱给母亲作医药费或者将钱分给他人。 我们不能就以此认为2兄弟没有犯抢劫罪，而误认为是分赃或者其它罪名吧。当然，两兄弟将劫到的财物如何处分，可以在量刑中予以考虑。 如何区分贪污罪与私分国有资产罪
而在私分国有资产罪中，被私分的国有资产本来就是处在共同犯罪人员的控制之中，然后打着合法的“幌子”以集体研究决定、再以单位的名义私分给个人的行为。可详见陈兴良教授的有关资料三第607页.笔者赞同这种观点，私分国有资产就是将处于自己控制的国有资产利用职务之便，通过披着合法的外衣违反国家规定私分给个人的卑鄙行为。如果将骗来的、偷来的、抢来的国有资产私分给个人，那末就应当分别以贪污罪等定罪，而不能像本案一样认为是私分国有资产。
如何区分贪污罪与私分国有资产罪
从侵害法益角度看，私分国有资产罪与贪污罪并无区别，都侵犯了国家工作人员的职务廉洁性和国有资产或公共财产的所有权，主观上都有将国有资产或公共财产变为私有的故意。在刑法学界，有学者主张以分得赃款的人数多寡为界限，对于集体决定把公款私分给单位所有成员的行为，认定私分国有资产罪，对于仅将国有资产私分给单位少数成员的行为，认定共同贪污犯罪。另有学者提出根据分配行为的特点作区分，凡是分配行为在单位内部相对公开的，认定集体私分国有资产犯罪；反之，分配行为秘密进行，明显具有隐蔽性的，认定共同贪污犯罪。在李凡案中，法院就是以行为人的行为是“公开”还是“秘密”作为主要依据来区分贪污和私分。事实上，参与分赃的人数多寡和分配行为的公开性或者隐蔽性，不能作为区分两罪的确切界限。贪污罪的客观表现为行为人“利用职务上的便利，
以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物”。由此可见，贪污罪除了大部分是以骗取、窃取等不为人所知的形式出现，还包括“其他手段”，这否定了贪污都是秘密进行的，现实中还存在硬性侵吞这种公开的贪污形式。因此，以私分国有资产罪中分取国有资产是公开进行的，而贪污多为通过伪造单据、涂改帐目、销毁凭证等手段进行来区分两罪不足取。多和少，公开和秘密，是两级相对的概念。这些表象特征只是综合分析贪污罪与私分国有资产罪的区别的参与因素之一，应从犯罪构成的实质来区分两罪。
1、两种犯罪的行为表现及其社会危害性程度存在显著差异性。私分国有资产罪是行为人以单位的名义，集体私分国有资产给个人，是一个单位共同 意志的相对公开行为，受益主体具有群体性特点，非法占有国有资产的主要是行为人以外的群体，行为人据为已有的数额在私分总额中只占很小比例，同时也不排除行为人不分得财物的情况。并且，私分国有资产罪是有权决定者利用职权便利非法为“大家”谋利益，其主观恶性程度相对较轻。贪污罪则是有权决定者利用职权便利单纯为自己或极少数人谋私利，主观恶性程度较深。共同贪污犯罪的客观表现不同，要么是少数几个有权决定者相互勾结共同侵吞公共财产，要么是一个或几个有权决定者与极少数公款知情者或具体操办的财会人员相勾结，共同将公共财产予以瓜分。
2、从主观故意上看。贪污罪是个人的故意，在共同犯罪中是多个人的合意，所有的犯罪行为人对采取贪污手段侵犯公共财物都是明知的，并且所有的犯罪行为人对侵犯公共财物具有犯意联络，是在共同的犯意支配下实施了共同贪污行为。一些共同贪污行为往往打着单位名义实施，以单位私分的形式为共同贪污行为人个人谋取利益，此时应该看各当事人是否具有共同贪污行为，行为是否相互联系、相互配合，犯罪所得是否在各共犯中分配。而私分国有资产罪体现的是单位犯罪意志，单位集体研究或者主要负责人决定，分钱的人并不都是决策者或参与决策者，犯罪的具体实施者只是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人，同时也只能由这些人员承担刑事责任，单位其他人员只是被动地分到国有资产，并不参与决策，也不承担刑事责任。
3、看是否“单位决定”及“集体私分”。根据刑法第396条的规定，私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规
定，以单位名义将国有资产集体私分给个人数额较大的行为。如何认定“以单位名义”存在较大的争议，在关于以单位名义是否要求同时具备形式合法性与实质合法性上，理论界存在不同的观点。由于私分国有资产行为本身即是违反国家规定的行为，其构成要件亦要求“违反国家规定”，所以无论其决策程序如何合法，都无法使私分行为本身实质合法，故不能要求本罪中的以单位名义具有实质合法性。但构成本罪必须具备形式合法性意义上的“以单位名义”，即必须满足经过单位集体研究决定或者由主要负责人根据单位管理规定做出决定这一形式要件。缺乏这一要件，而只是单位个别领导私自决定，并借单位的名义将资产分给职工，则不能将其行为认定为以单位名义集体私分，此种情况下，其行为虽然披上单位决定的外衣，却无法改变属于个人意志的本质属性，此时即使最终结果是单位中每一名成员都拿到钱，也不应认定为私分国有资产罪。
如何区分贪污罪与私分国有资产罪