关于宪法的制定权思考

关于宪法的制定权思考

摘 要：宪法制定权不是一种国家权力，其归属只能属于人民。作为国家最高权力机关的全

国人民代表大会不享有宪法制定权，无权制定宪法。人民拥有不受宪法制约的权力。我国应

通过直接民主的方式制定一部新宪法。人民的宪法制定权应该在更高的层面上得到实现。

关键词：宪法，制定权，人民，权力

宪法制定权与宪法制定活动密切相关。它不仅关系到宪法制定的正当性而且也关系到宪

法功能的合理性。学术界对此虽有研究，但很不深入；实践中绝大多数人对此缺乏应有的认

识，其巨大的理论意义和实践意义被忽视。故笔者认为，对宪法制定权问题尤其是对我国的

宪法制定权问题作较为深入的研究有非常之必要。下面是笔者对此问题的几点思考，现提出

来与学界同仁交流。

一、宪法制定权不是一种国家权力其归属只能属于人民

宪法的制定权只能属于人民，而不能属于别的任何机关或个人，这是由宪法的性质和功

能所决定的。在近代意义上，宪法一词含义的侧重点不在于它在一国法律体系中是否居于核

心的位置，而是强调宪法制定的正当性和宪法功能的合理性。美国革命家托马斯。潘恩在《人

权论》一书中一针见血地指出：“宪法是一种先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一

国宪法不是政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。”宪法具有授予权力并限制权力的

双重功能，既是人民的授权委托书，同时又是人权和公民权利的保障书。宪法是实现全体社

会成员利益和幸福的总契约。人民通过宪法将国家权力授予国家机关，并要求国家机关依照

宪法的规定正确地行使国家权力，努力为人民服务。人民不享有宪法制定权，不通过民主的

程序，就不可能制定出反映人民意志，体现广大人民利益的宪法。

如果说宪法制定是人民主权原则的一种体现，那么宪法制定权就是人民主权的一种表现

形式。林肯提出的“民有、民治、民享”，是对“人民主权”原则基本精神的一种很好的概

括和表达。人民在管理国家事务的过程中，可以通过直接民主的方式来实现自身的利益，也

可以通过确立法律规范并在法律规范中确立相应的实现人民利益的制度和机制来间接地实

现自身的利益。宪法制定是间接地实现人民利益的一种方式。宪法制定是基于人民民主理论

产生的，即只有在人民民主的理论基础之上才有宪法制定活动。宪法制定者只能是人民，宪

法制定权也只能属于人民，任何国家机关和个人都无权作为宪法的制定者，也无权享有宪法

制定权。宪法制定权不是一种国家权力，是具有法创造效力的始原性权力，它不需要有任何

实定法上的依据。在逻辑上应当是先有制宪权，后有宪法，再有基于宪法的规定而产生的国

家权力。制宪活动的根本意义在于人民通过这样一种活动将符合人民利益的事项用宪法规范

的形式肯定下来，并在宪法中设立相应的国家机关来保障人民的利益。

探究宪法制定权及其性质，有助于人民群众增强权利意识，也有助于国家机关工作人员

尤其党政领导干部增强公仆意识。它清楚地告诉我们：人民拥有不受宪法制约的无限权力。

宪法规定的公民享有的各项权利不是个人权利的渊源，而是个人权利的结果。政府对人民所

负的责任以及政府对个人的尊重是人民服从政府的条件及政府合法性的基础。国家的权力是

有限的，人民的权力是无限的。国家的特殊重大事项应交由全民讨论或进行全民公决。任何

国家机关、政党或个人都要尊重人民的选择。

中国共产党是靠人民的支持取得政权的。中国共产党成为法定的执政党，这也是人民的

选择。但我们不能认为，这就可以一劳永逸。过去选择，今天可能不选择；今天选择，明天

可能不选择。选择不应是一次性的，而应是多次不断的，定期性的。什么样的组织和个人可

以成为人民利益的代表以及代表的资格不应是自我确定，而应由人民确定。这里有一组发人

深思的数字：苏共在有20万党员时夺取了政权，在有200万党员时打败了希特勒，却在有

2000万党员时亡了党。要确保我们党的执政地位，使其不被人民抛弃，光把“四项基本原

则”写进宪法里是不够的，（笔者认为，四项基本原则是立国之本，无疑是正确的，但把它

写在宪法里是否合适是值得探讨的，因为宪法作为法律是调整人们行为的，而不应调整人们

的思想）关键是要始终做到“三个代表”，建立民主政治，立党为公，执政为民。“三个代表”

的核心是代表广大人民的根本利益，这与宪政精神与目标是完全一致的。贯彻“三个代表”，

在宪法领域就是要贯彻“主权在民”、“人民利益高于一切”、“法律面前，人人平等”等原则，

在政治领域引入竞争机制。共产党的组织和党员只有使自己永远处于内部和外部的平等竞争

中，才能保持本身的青春和活力，不致停滞、倒退和腐败。

二、最高国家权力机关全国人民代表大会不享有宪法制定权

我国宪法规定，中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它在整个国家

机构体系中处于核心地位，也是国家最高立法机关。全国人民代表大会制定的法律，通过的

决议和决定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织以及所有公民

都必须严格遵守。那么这是否意味着，全国人民代表大会，作为国家最高权力机关也享有宪

法的制定权呢？不是的。因为根据现代宪法原理，也如前面所说，宪法的制定者只能是人民，

宪法制定权也只能属于人民，任何国家机关和个人都无权作为宪法的制定者，也无权享有宪

法制定权。国家最高权力机关也是国家机关，当然也不能享有宪法制定权。况且我国宪法也

从未规定过全国人民代表大会享有宪法制定权，只规定了它有修改宪法的权力。

宪法的修改不同于宪法的制定。建国以来，我国先后共颁布过四部宪法，即1954年宪

法，1975年宪法，1978年宪法和现行宪法-1982年宪法。这四部宪法分别由第一届全国人

民代表大会第一次会议，第四届全国人民代表大会第一次会议，第五届全国人民代表大会第

一次会议，第五届人民代表大会第五次会议通过。这似乎给人们一种印象，很多人得确也就

这么认为，国家最高权力机关享有宪法制定权。要不然，四部宪法怎么都由全国人民代表大

会通过呢？其实这是一种错觉。稍微深入地分析，我们就可以发现，我国建国以后颁布的四

部宪法只有1954年宪法是通过宪法制定的方式产生的，而其他三部宪法应当视为对1954

年宪法的修改，只是这些宪法修改活动的幅度比较大而已。那么1954年宪法也是全国人民

代表大会通过的，又作如何解释呢？笔者认为，宪法通过并生效前的全国人民代表大会与宪

法通过并生效后依据宪法规定产生的作为国家最高权力机关的全国人民代表大会有质的不

同。前者不是国家机关，是囿于当时的客观条件，人民不能通过直接民主的方式立宪的情况

下，人民通过自己选出的代表间接行使宪法制定权，是不得已的一种选择，制定权仍然属于

人民，制定者也是人民，而后者是依据宪法而组建的国家最高权力机关，是依据宪法的规定

行使自己的职权。

宪法修改是变更宪法规范的活动，从保证宪法修改不影响宪法制定者的立宪意图来看，

宪法修改权与宪法制定权一样应当属于宪法制定者。但是，由于作为宪法制定者的人民通过

实行直接民主的方式来修改宪法规范，在实践中往往程序比较复杂、存在诸多不便。所以在

宪法制定者制定宪法规范之后，就可以将修改宪法的权力通过宪法规范的规定授予某个特定

的国家机关或者是其他特定的修改宪法的主体。得到宪法规范授权的特定主体在宪法规范所

授权的范围内，依照宪法规范所确定的修改宪法规范的程序和步骤对宪法规范加以适当变

更。这种通过宪法规范的授权而享有修改宪法的权力与宪法制定者所享有的宪法修改权在权

力性质上是有所不同的。前者是一种依照宪法规范的规定而产生的宪法修改权，这种宪法修

改权是由宪法规范赋予的，它是有限的，必须按照宪法规范所规定的修改宪法的程序和步骤

进行，否则就会构成违宪；后者是宪法制定者本身所享有的，它是一种原始性的修改宪法的

权力，不受宪法规范规定的约束，也不需要宪法授权。

宪法修改是对不符合宪法制定者利益的宪法规范所作的变更。修改宪法规范既包括变更

规范的形式，也包括变更规范的内容。但作为特定的修宪主体对宪法规范的形式和内容的修

改应有一个度。也就是说修宪机关通过修改活动做出变更仍然能够保留原有宪法的基本内

涵。如果一部宪法制定出来以后，修宪机关可以作任意修改，不受任何制约，那么，这种修

宪权就变相等于制宪权。这不仅在理论上是荒谬的，实践中也是非常有害的。一旦宪法制定

权受到侵害，宪法制定者的利益就无法得到保障，宪法就不能发挥出它既授权又限权的双重

功能，权力就可能出现异化。所以，笔者认为在授予特定机关宪法修改权时，要注意对其进

行制约，要明确规定哪些内容能修，哪些内容不可以修，要从制度上保证宪法制定权牢牢地

掌握在人民手里。由代表机关代表人民行使权力与由人民直接行使权力不能划等号。人民代

表并不是人民本身，政党的利益与人民的利益也不是在任何情况下都是一致的。人民的宪法

制定权不应由任何组织来代替行使。社会发展到了今天这样一个时代，我们国家完全应当通

过直接民主的方式制定一部新宪法。即使不是重新制定，大面积的修改也应全民公决。强调

中国经济、文化落后，人口众多，在宪法？ 贫ㄈǖ氖迪址绞缴喜蛔龀鲇τ械呐κ谴砦蟮摹

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lang=EN-US>1954年宪法的制定方式与1982年宪法的全面修改方式应视为特定历史条件下

的产物，是符合当时实际情况的一种选择，但不能把它们作为制定宪法的样榜。

关于宪法与民主政治关系的随想

宪法是人类为了克服不确定性、追求秩序而要求规则体系和谐的产物，也是为了配置

权力、反对滥权而期求制度生成的结果。宪法与民主政治是既相互联系又相互矛盾的两个事

物。很多宪法学者都预设宪法是民主制度的产物，是民主制度或民主事实的法律化，同时又

认为民主是宪法的前提和基础。这种论断并不符合历史的一般事实，宪法作为利益博弈、力

量关系对比的产物，其实是可以服务于不同的统治形式的。这一定也可以从近现代五花八门

的政体形态下都有宪法得到证成。只是到了近代资产阶级革命时期，随着人民主权学说的勃

兴和少数资产阶级革命先行成功的国家都建立了宪法，而且宪法也基本满足了该国人民对民

主的要求，民主和宪法似乎是一对特别契合的鸳侣，于是有些学者便匆忙得出了上述宪法与

民主关系的结论，但这种结论失之偏颇。

对宪法变迁的设限和判断都不可能脱离一定的价值基准，如何以民主的纬度来观察

宪法变迁，也是宪法变迁理论和实践中的一个重大命题。随着人类政治、经济和文化情势的

不断发展，现代科技和资讯条件的不断进步，宪法与民主的关系也变得更加复杂：

第一，近代宪法主要来自于近代民主，而近代民主制度是自由主义民主的产物，是

民主和自由的复合体。自由主义是培育近代民主的酵母。直到19世纪，人类社会的人民主

权观念才作为积极的建设性因素进入政治进程之中，但是这一原则是在经过重要转换之后才

成为积极因素的。经过自由主义修正后的民主便从“一切权力属于人民”变成了“一切权力

不属于任何人”。民主不再是“人民的统治”，而被界定为谁也不能选择自己进行统治，谁也

不能授权自己进行统治，因此谁也不能自我僭取无条件的和不受限制的权力。①这种修正还

蕴含以下几个层们的机理：（1）人民不被看作一个有机的整体，而被具有操作性的有限多数

原则所代替。也就是说，多数人的权力和受宪法保护的少数人的权力共同构成人民的权力。

（2）由直接民主变成间接民主即代议制民主，或者说由统治的民主变成被统治的民主。（3）

由人民直接行使权力变成通过监督和更换掌权者来行使权力，或者说由直接行使权力变成对

权力的制约。由上可以看出，民主政治既可以构成宪法产生发展的环境，同时它也是宪政发

展的一种成果，没有宪法的完善和良性演进，是不可能完成限制国家权力，保护人民权利这

一民主政治的伟大目标的。

第二，当今无论何种政治型态的民主国家，其民主的主要运用形式都表现为普选和

议决时的所谓多数决定规则。但此项规则应仅限于享有宪法规定上的程序操作价值。换言之，

它只是一项便利的决策机制，而不能错误地拔高为基本的道德准则。而且，宪政制度的健全

和完善应把多数决定规则的合理设置与运用作为其中的一个要误。否则，不仅会毁灭社会的

繁荣与秩序，而且会毁灭民主本身。这是因为这项规则的固有缺陷是我们不可漠视的：（1）

以多数人的意愿代替集体抉择，并赋予其一定内在强制性，易导致少数人的意愿和利益被忽

略，少数人没有权利。（2）由于单个参与者的选择行为在多数决定规则中无足轻重，从而在

无形中助长了选民不重视选举权的行为。当许多人都这么想时，便会出现一种危险倾向：选

举过程为利益集团所操纵，利益集团可以通过一定的代价收买这些不重视选举权人的选票。

结果，集体决策有利于少数集团而损害了大多数人的利益。（3）投票的悖论现象，即在运用

简单多数规则进行集体决策时，容易出现投票结果随投票秩序不同而变化，大部分乃至全部

供选方案又都有机会全部被选中的循环现象。这表明即使按多数规则进行投票而选择出来的

集体决策，也可能对多数不利。（4）互投赞成篇，即各方通过投票交易而损害第三者利益。

第三，在中国这样一个有着长期封建专制传统的国家，社会主义民主制度的建立使

社会主义国家权力有了合法之基。同时，通过在整个国家体制上引入民主的要素，也使公民

的自由应然性地获得保障。但从实证的角度而言，我国宪法所确立的以人民代表大会制度为

实现民主基本形式的整个民主体系却严重暴露出实效性不足的缺陷，这是颇耐人寻思的。（1）

人民代表大会制度以宪法确立的一切权力属于人民的原则为依托，它仅解决了国家权力的来

源和归宿问题。但权力追究是行使权，主权和治权共生共亡。在中国这样一个地广民众的国

度里，谈人民的权力其首务应解决人民如何真正享有和行使权力的问题。（2）我国采取了县

级人民代表大会的代表由公民直接选举的办法，并有学者力主随着经济、科技（如电子表决）

的发展，应明示修改宪法和选举法以逐步扩大直接选举的范围。但随着直接选举范围的扩大

所带来的经济、政治、社会成本增高，直接选举对规模扩展的不适症，直接选举的程序简单

化、立场极端化等一系列副面效应如何克服？我们在理论上、实践上却尚无应对良策。

宪法“司法化”的反思与前瞻

编辑：凌月仙仙

作者：秦前红 出处：中国论文下载中心 日期：2003-10-12

内容提要：2001年，最高人民法院就一起民事案件作出司法解释所引发的宪法“司法化”问题讨论尚未结束，2003年5月，孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查争议。宪法“司法化”起源于美国，现已成为世界各国普遍的做法。宪法“司法化”产生并非偶然，它有着重要的现实意义。长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，导致了宪法的神秘化，宪法的频繁变迁削弱了宪法的稳定性和权威性，如何解决这些问题使我国实现真正的社会主义宪政，是我国宪法“司法化”所面临的严峻挑战。 主题词：宪法 司法审查 宪政

引 言

推行宪政的关健在于制定一部合乎正义的宪法，并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化，正是从这个意义上可以说，宪法“司法化”①最能体现和落实宪政的精神。迄今为止，中国的法院还没有获得审理宪法案件权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪，是否合法的问题也没有资格作出判断。2001年8月最高人民法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题做出批复启动了关于“宪法司法化”②的讨论。今年27岁的湖北青年孙志刚在广州收容所被伤害致死案，导致了三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会，要求对《收容遣送办法》进行违宪审查，①从而进一步引发了法学界乃至全社会对违宪问题的关注。孙志刚案并不是偶然的，人们对收容遣送制度暴所露出来的问题的反思使之能够把普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这二个重大问题结合起来，这将对宪法贯彻实施起着极大推动作用。本文拟对宪法“司法化”若干问题作初步讨论，以期抛砖引玉。

一、宪法“司法化”语义解析 首先，宪法“司法化”这一话语在纯理论意义上具有两个维度②：一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据？在这种意义上，宪法“司法化”意味着宪法司法适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不适用，宪法条文作为判决依据，无疑权利保障成为一纸空文③。因此，宪法的司法适用有最后屏障之功效。

宪法司法化的第二层面是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪嫌疑的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。这无疑已经不是一个技术性命题，它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架，甚至包括历史传统和文化观念等层面。虽然司法审查这种制度在现代受到广泛的推崇，但它本来并非一条不证身明的公理。实际上，司法审查制度始终受到本身两个方面的严峻挑战：

其一，按照哈林顿（James Harrington）、孟德斯鸠等人所倡导分权制衡的制度设计，司法权与立法权的职能范围必须严格区别，彼此恪守“井水不犯河水”的原则。但如果容许法院对法律、法规进行合宪性审查，就意味着司法权也可以进行政治目的性判断，两者的界限岂不就变得模糊不清了？如果合宪性审查的结果否定了立法的效力，那么实际上司法权就事实上享有了某种程度的优越地位。在司法权高于另一权（立法权）的情形下，如何实现制衡？例如法国长期抵制司法审查制度，其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。①

其二，按照洛克、卢梭等人所主张的主权在民的宪法思想，即使在分权制衡的架构中，为了避免扯皮而需要其中的某一种权力具有优越性的话，那也只能是i立法权，而轮不到司法权，何况只要司法独立得到切实的保障，立法权的优势不会破坏三权分立的均衡。相反，如以“立法独立”来对抗司法权优越，势必更加违背

法理。

因此宪法“司法化”的语义主要是指宪法可以像其它法律一样严格地进入司法程序，作为裁判案件的法律依据，并依照宪法进行司法审查。宪法“司法化”也不是从来就有的，它是法治与宪法的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案（Marbury V Madsion）时，首席大法官马歇尔（John Marshall ）在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”此案奠定了美国司法审查制度（Judicial Review），即联邦法院的法官可以以宪法作依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法，由此开创了宪法“司法化”的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院。法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，这一组织积极介入公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例引领了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专门处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法审查无论在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到广泛认同，它似乎已经成为世界名国普遍的做法。二、我国宪法“司法化”面临的的问题

宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今，我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年，有些人认为，我国宪法被视为“闲法”，人民法院判案不得引用宪法条文；人们意识中也有“宁可违宪，不可违法”的思想。在民意调查中，公民也认为与切身有最大利益关系的法律是民法、刑法等等，而置宪法于一边。导致上述现象产生的原因我们认为有以下几种：

第一，宪法的频繁变迁削弱了宪法的稳定性和权威性。①从1949年9月至今，我国先后制定和通过了一部临时宪法（即《共同纲领》）、和四部正式宪法，并颁布了三次宪法修正案，无论是全身修改还是局部修改，所修改及确定的内容皆是当时历史条件下党要完成的任务及实现的目标。修宪过程主要表现为将党的政策法律化的过程。宪法的频繁变迁和修改，严重削弱了宪法的稳定性和权威性，这似乎不能完全归咎于立宪者的短视，症结所在是宪法在我国政治生活中所扮演的角色在一定程度上先定为给执政党的政策披上一层法律的外衣，使其上升为国家的意志。在我国每一次党的代表大会召开总伴随着一次宪法的修改，如果宪法经常性地被政策而温柔地改变，那么，就意味着“政治权力的宪法化”就很难充分地得以实现，宪政秩序也就失去了必要的基础。

第二，“法治”与“人大至上性”的矛盾，使宪法“司法化”在现行体制上不能完全实现。——所谓“人大至上”就是说，人民代表大会具有至高无上的权力或者说具有“决定一切职权的职权”。法治的最低标准就是保持国家法律在宪法框架内的统一，就是保证法律的合宪性，就是所谓的“治法”，如果法治排除了“治法”的硬核，那么法治的剩下含义就是“治人”了①；一旦统治者打着法治的旗号而行“治人”之时，人也就变成了奴隶，“法治”也就走向了它的反面。在我国，一方面全国人大有立法权，可以制定他“认为合适”的法律；另一方面全国人大有权对宪法进行修改，全国人大常委会有权解释宪法。假如有人指控全国人大立法有违宪之嫌，全国人大常委会就可能通过解释宪法而不是修改法律来“自圆其说”，以保证“宪法”的合法性，而不是法律的合宪性；即使不能“自圆其说”，“人大”还可使用

第三，宪法的不直接适用性削弱了宪法的权威性。造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法本身具有高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家政治结构、经济制度，社会制度以及公民的基本权利与义务的规定。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成宪法规范缺乏可诉性和可操作性。在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普遍法律作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。其次，人们对宪法认识的前见问题。长期以来，人们对宪法性质的考虑主要着眼于政治性，往往和国家的大政方针联系在一起，因而很久以来，我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法降格去解决刑事、民事等“小问题”在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后，最高人民法院以往的司法解释捆住了自己的手脚：其一是1955年ii最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复

中认为，在刑事诉讼中不宜援引宪法作定罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在给江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。

第四，违宪事件经常发生削弱了宪法的根本大法地位。《宪法》第五条规定：“一切国家机关„„都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是对国家机关依法行使职权原则的具体规定。国家机关违宪情况大致包括以下几种：首先，不履行宪法职责，职务行为违反法律规定。包括违反实体法和程序法的规定，如滥用权力等。其次，职务行为没有法律根据，认定这类行为违法，是法治原则的必然要求，这类行为若给相对人一方科以义务使其因此而遭受了损失，国家要负赔偿责任。最后，国家制定的法规，规章等抽象行政行为违宪。以孙志刚一案为例，1991年国务院发出48号文将收容对象扩大到“无合法证件，无固定住所，无稳定经济来源”的三无人员，而在执行中，“三无”往往变成无身份证、暂住证、务工证“三证”缺一不可。也就是说最初制度设计上，收容制度是一种救济制度，但在特定历史条件下，它演变成了一项限制公民基本宪法权利的制度。《中华人民共和国立法法》第8条规定：对公民政治权利剥夺、限制人身自己的强制措施和处罚只能制定法律。《中华人民共和国宪法》第37条规定中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯„„禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。可见，《收容遣送办法》与《立法法》相矛盾，同时也违背了宪法。三、宪法“司法化”不同类型之比较

世界上现存的宪法司法化大致分为两种类型——美国模式与欧陆模式；表现在审查主体上有分权的与集权的，表现在审查时机上有事后审查的与预防审查的，表现在审查方法上有附带审查的与主要审查的，表现在审查结果上有个案效力与普及效力的等等①。以下分别对两大类型的主要构成进行简单比较、说明和分析。 美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律，只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓的“附带审查”（即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来）的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断，因此审查结果的效力只限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然，遵循先例原则使判决的效力有机会涉及其他同类案件，实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的，法律的安定也不会因而遭到破坏。然而，这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。

与美国模式不同，在欧洲大陆法系各国中，合宪性审查职能被限定在单一司法性机关如宪法法院，宪法评议委员会等集中履行，普通的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关（包括政府部门，国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院）。按照特别程序来提起，因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提，宪法法院的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况，审查内容也往往包括政治问题和统治行为。另外，尚未生效的法律，条约也被列入审查范围之内。二战后，英美和欧陆这两种不同的模式在司法审查制度出现了趋同化的发展①。其中最典型实例是属于大陆法系的日本。根据1947年宪法第81条的规定，日本导入了美式附带合宪性审查制度。尽管如此，由于社会和制度的背景不同，日本的实际做法最终表现出明显的特色：例如分权化的合宪性审查到1975年就名存实亡，最高法院实际上发挥宪法法院的作用，但却不采取抽象性审查的方式，而是通过具体诉讼案件的判决进行部分问题的审查，另外，审查的重点从立法转移到防止行政权力对人权的侵犯方面，在整体上倾向于司法消级主义等等，似乎介于美国模式和战后德国模式之间。

四、我国宪法“司法化”的重要意义及其适用范围

首先，宪法“司法化”有助于保障人权。现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律、法规的具体化而长期处于休眠状态，无法得到实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，因此宪法“司法化”能够弥补普通法律、法规的缺陷和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定权利落到实处。其次，宪法“司法化”有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活中具有全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具有最高法律效力和权威。因此，依法治国首先是依宪治国，树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国树立宪法权威不能停留在纸面上，对于违宪事件和违宪争议，宪法不应沉默，而应将其纳入司法轨道。最后，宪法“司法化”有助于推动宪政。现实生活中违宪现象屡屡发生，而由于我国

长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势，有关国家机关对此只能束手无策，如果实行宪法“司法化”，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法的最高法律效力和权威，使宪法确定的公民的基本权利在无具体法律法规规定或规定不明确的情况下变成现实，对国家机关、组织或者个人的违宪行为进行有效的追究与纠正。

虽然，宪法“司法化”在我国的实现有着重大意义，但是其适用范围是有限的。如果不对宪法“司法化”的范围进行合理架构，那么会导致宪法的滥诉现象。在我国必须坚持普通的民事审判的私法领域不能直接适用宪法权利条款。宪法权利仅直接适用在公法领域中的，适用在反映公民与国家权力关系的领域中。“宪法中的权利条款仅仅保护其不受“国家行为”的侵犯，而将私人对他人的权利的侵犯留给侵权法”①。刑事审判程序是确定公民是否犯罪以及对犯罪行为人处以何种刑罚的程序，即定罪量刑的程序，刑事审判所处理的案件在性质上属于公法领域案件，但是，由于刑事审判具有定罪量刑性质，依据罪行法定原则，应当直接适用刑法规范，而不宜直接以宪法规范作为其法律依据。在非刑事审判的其他公法领域，也并非都要直接适用，如果立法符合宪法并体现了权利的价值，通过立法构建的法律秩序促进了基本权利的实现，或者说一般法律权利规范已是基本权利规范的具体化则只可直接适用一般法律。在执法尤其行政执法领域，基本权利受到公权力的侵害，可以直接适用一般法律的权利规范进行救济，在穷尽这种救济之后，再适用宪法权利规范进行救济。http://paper.studa.com五、对我国宪法“司法化”的体制型构

随着我国法治化的进程，加强公民宪法权利规范的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境的不断改善，在现阶段实现宪法“司法化”的条件已经日趋成熟。

首先，必须改变对宪法的观念，宪法不是“神法”，也不是“闲法”，宪法是我国的根本大法。宪法的主要任务在于规定国家机构的设置，权限运作以及公民的基本权利。为了维护宪法的稳定性和权威性，对于宪法中的政策条款要有限制，只有那些带有根本性的国家理念和国策，才有必要在宪法中作出规定。

其次，司法审查制度应该逐步到位。第一步，在现行体制下，全国人大常务委员会应当切实履行宪法赋予的职责，维护宪法的权威。由于全国人民代表大会是我国最高权力机关，其代表人数众多且每年只举行一次会议，所以应当强化它的常设机关全国人民代表大会常务员会职权，常委会委员应当实行专职化、年轻化，同时要修改《全国人民代表大会常务委员会议事规则》以确保它能履行宪法67条所规定的职权：解释宪法，监督宪法的实施；撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令。第二步借鉴美国模式和欧陆模式，在重新修改《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上，实行分级违宪审查的制度模式。即在人大常委会内设立宪政委员会，在最高人民法院、省级人民法院内设宪法审判庭，宪政委员会由13名知名法律家和政治家组成，最高法院审判庭由9名宪法大法官组成，这些组成人员由国家主席与全国人大常委会委员长，最高人民法院院长协商提名，由全国人大选举产生，对宪法和人大负责。由宪政委会员重点审查法律、法规的合宪性以及国家领导人的违宪诉讼案，宪政委员会履行宪法第六十七条第一款、第七款、第八款所规定的职权；法律在提交全国人民代表大会及常务委员会表决之前，宪政委员会可以提前进行预防审查。行政法规违背宪法时，宪政委员会可直接撤销上述办法，也可以提请全国人大启动特别调查程序、组织特定的问题调查委员会。由宪法审判庭重点审查规章及其他规范性文件的合宪性，以及侵犯公民宪法权利的案件