国外雇员发明制度对中国的启示
南京中医药大学 张岩
摘 要：雇员与企业之间在发明权属方面的矛盾纠纷处理历来是世界各国企业知识产权工作的一大难题，通过几个典型国家专利法相关规定的研究对比，提出对完善中国职务发明制度的建议。
关键词：雇员发明；权利归属；启示
一、国外职务发明的相关法律规定
职务发明创造在四方国家被称为“雇员发明”，以区别于独立发明人所完成的自由发明。在雇员做出的职务发明原始权利的归属上，美国、德国、日本的规定都从各方面考虑到了雇主和雇员的利益平衡。
（一）美国
美国专利法并未明确划分职务发明与非职务发明，其协调雇主与雇员之间就创造发明行为产生的权利和利益关系的方法主要是依契约解决。可分为以下几种情形：（1）受雇人从事特定范围的研究或发明或由雇佣人提供特定资源并控制研究发明计划的发明，属雇主所有。（2）受雇人仅从事一般的发明或研究，未特别指明应发明的物品及范围，而受雇人也使用雇主的资源的，除契约另有约定外，发明属雇主所有。（3）受雇人于雇用期间内，虽使用雇主的资源，但其发明并非在其工作范围内，又无默示让与发明契约的，雇主不得主张所有权，仅得依衡平法原则主张工场权（SHOP RIGHT ），即雇主有在其业务范围内无偿实施该发明的特许权，此项特许权不得撤销，无排他性。雇主不仅不能阻止受雇人实施此发明，也无权阻止受雇人将发明专利转让或许可他人使用。（4）非在工作时间内，也未使用雇用人资源，完全由受雇人主导独立从事研究发明，属于受雇人。即使与雇用人业务有关的，也属之。(5)离职后的发明，受雇人离职前使用雇用人的资源，于离职后完成发明的，归受雇人。如雇用人在其受雇人离职后仍续有支持提供资源的，取得工场权；如该发明主要基础为受雇人在雇用关系中取得而离职后转化为具体形式的，雇用人也得主张使用的权利。
由此可见，美国法律总体上更注重对个人利益的维护。对权利归属多以契约方式安排，充分体现意思自治精神。在利益平衡方面，雇用人享有特定发明的“工场权”是一种行之有效的创新。[1]
（二）德国
德国在雇员发明制度主要从雇员发明的适用范围、雇员发明的权利归属和对雇员的报酬及奖励三个方面来规定。
在雇员发明的权属上，德国法开创了一种全新的模式，其《雇员发明法》第4条规定：如果发明是雇员在雇佣期间做出的，源于私人企业或者公共机构雇员的工作任务，或者在本质上基于企业或者政府机构的经验或活动，就属于职务发明，雇员的其他发明为非职务发明
[2]。对于职务发明创造，发明完成后，职务发明人负有立即书面向
雇主汇报的义务。雇主可以对职务发明提出无限制的权利主张或者有限制的权利主张。如果雇主提出无限制的权利主张，职务发明人就必须将职务发明的所有权利转让给雇主。如果提出的是有限制的权利主张，则雇主享有非独占许可使用权，专利申请权和专利权依然归职务发明人所有。
在对雇员的报酬和奖励上，德国《雇员发明法》比较详细地规定了对发明人的报酬计算方式及数额。该法规定，在雇主做出职务发明权利主张之后，雇员有权取得合理的报酬，在无限制权利主张下确定报酬额时，应考虑这项发明的商业适用性，雇员在公司中的职责和所处的位置，企业为发明作出的贡献等因素。在有限制权利主张下计算报酬的方式参照无限制权利主张的规定，并在此基础上作必要的修改。计算报酬的具体方法和数额在雇主做出要求之后的合理时间内由雇员和雇主之间的协议决定。[3]
（三）日本
日本是一个专利大国，年专利申请量居世界第一，绝大多数专利申请均为日本公司、大学和其他研究机构所申请，这更加显示出雇员发明制度的重要性。在日本，雇员发明占日本全部专利申请的 97 ％，是雇员发明制度的驱动力。
根据日本专利法的规定，获得专利的原始权利属于发明人，但允许雇主继受雇员的该权利，或者允许雇主对专利技术具有独占的实施权，公司可通过劳动合同或公司规则规定，雇员发明由雇主申请专利，并且专利权归属于雇主，或者规定雇员发明虽然归雇员所有，但雇主具有独占实施权。如果雇员与公司没有签订这样的合同，或者公司规则中也没有这样的规定，则雇员完成的发明归雇员所有。但根据日本专利法第 35 条第 (1) 项的规定，雇主有法定的非独占实施权。之所以这样规定，是考虑到雇主对发明创造的完成所做的特定贡献，如提供开发研究所需要的设备、经费等，这些条件是雇员完成发明创造所不可缺少的实质条件。
另一方面，日本专利法第 35 条规定，在雇员发明归属于雇主的情况下，或者在雇主享有独占实施权的情况下，作为回报，完成发明的雇员有获得“适当报酬”的权利，该权利应得到保证实现。“适当报酬”的数额取决于这样的考虑：“雇主从发明中所取得的利益的数额”，以及“雇主对发明创造贡献的程度”。“雇主从发明中所取得的利益的数额”将不仅仅是实施或许可实施该发明所获得的利润，而且还包括雇主取得垄断权所带来的利益 ( 包括防御性专利) 。[4] 通过比较可以看出上述国家及地区“专利法”对职务发明的规定有以下特点：
1、受雇人于雇佣关系中特别分派给他的工作过程中所完成的发明，受雇人从事特定范围的研究或发明或由雇佣人提供特定资源并控制研究发明计划的发明，除了日本外，其他国家都规定为雇主所有。
2、对于利用了雇用人物质资源或经验作出的发明，一般将权利归于受雇人所有，雇用人在一定条件下有“工场权”或普通实施权。
3、美国实行契约或约定优先的原则，充分体现双方意思自治原则优先。
4、日本的特点在于，其在确定职务发明归受雇人所有的前提下，确定雇用人对此享有非独占实施权，作为补偿雇用人以金钱资助受雇人从事发明之损失。此种权利，在受雇人于专利注册时自动取得，并无需注册，得以对抗第三人。雇用人的实施权范围并无限制，在专利有效期间内及于全国。
5、对于职务发明中对雇员的奖励或补偿问题，上述国家只是做出了原则性的规定，而没有对具体的奖金数额和比例做出规定。
二、我国现行职务发明专利权属制度的弊端
我国专利法制定于改革开放初期，因此，受特定历史时期思想观念以及技术手段的制约，我国职务发明专利立法较大程度上带有计划经济的色彩。由此，我国的法律制度建设历来重视对国家、集体利益的维护，而忽视个人利益的保护。在职务发明专利立法上，就表现在强调单位的利益，而忽视对职务发明完成人权利的保护，这一点已经形成了对社会利益的极大冲突。在许多人的头脑中根深蒂固地认为, 权利归属于一个集体，这个集体的成员就都会受惠，而归于个人，就只有这一个人受；显然前者的利益大于后者。但是，需要我们注意的是，国家利益、社会利益是由若干个具体的个体利益组成的，社会利益之精神恰恰生存于具体的个体利益之中。因为商品交换的动因、目的是实现个体的利益，而不是社会共同利益。任何个体利益总是比个体利益之中的社会利益表现得更为丰富，更为多彩。只有个别的、现实的主体合法权利得到充分自由地行使，特定的、适时的权利现状才显得重要 。
三、 对中国职务发明制度完善的启示与建议
对比上述各国及中国台湾地区关于职务发明的规定，中国的职务发明制度有必要进行更完善的修改，以便于更好地激励科研人员创新创业。
（一）对职务发明的范围合理界定
中国职务发明范围太宽而且比较模糊，有必要对此作出新的科学界定。
首先，应把职工退职、退休、调动工作单位以后所作的发明从职务发明中排除出去。因为职务发明是建立在劳动雇佣合同基础之上的，离开了这个基础也就无所谓职务发明了。因此，现行专利法及其实施细则把退职、退休或调动工作单位以后一年内做出的发明也归入职务发明缺乏合理性。这一规定的立法原意本来是为了保护在当时占绝大多数的国有企业的利益，但从该规定的实施效果来看，“并没有达到它的立法目的，这一规定极易造成当事人对一年时间的规避”，也并不能有效解决中国职务发明创造申请量低的问题。
其次，应将非执行本单位的任务，而是利用了本单位的物质技术条件所做的发明也一律规定为非职务发明。因为市场经济下，绝大多数物质、技术或设备可以通过多种渠道（购买、借用、有偿使用等）获得，本单位有的东西，其他单位也可能有，本单位不对外公开的技
术，其他单位的技术可能更先进，盲目地将利用本单位的物质技术条件完成的发明规定为职务发明，可能会造成发明人不愿使用本单位现 成的物质技术条件，而宁愿借用或租用其他单位的物质技术设备来完成发明创造，这不利于对本单位的闲置物资、设备或技术的充分利用。
最后，应扩大适用合同优先原则。改变《专利法》中只对利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造适用合同优先原则的规定，将合同优先原则的适用范围扩大到职务发明和非职务发明。在认定职务发明归属时依次采用有约定的从约定，没有约定的再根据法定的归属原则，采用归单位所有的，应肯定发明人的原始权利，并支付合理报酬；采用归发明人所有的，通常授予单位无偿实施权或其他有条件的实施权。这样赋予发明人与单位充分的意思自治权利，对于激发双方积极性，减少纠纷有重要意义。
（二）优先保护发明人的原始权利
中国现行专利法把职务发明的专利权归单位，职务发明人享有在专利文件上署名的权利，这样的分配方式的不妥前文已经分析过。
这一点，我们应借鉴日本的做法，优先保护发明人的原始权利，尽管2008年《专利法》的第三次修订并未对职务发明条款进行相应的修改，但高校在具体操作实施时，可充分发挥“合同优先原则”的作用，尽量发挥高校和科研人员双方意思自治的作用，同时我们也期待《专利法》下一次修订时，能以优先保护发明人原始权利为基调，以适应市场经济的发展和社会利益的合理分配。
（三）发明人和单位的利益平衡分配
建议中国在完善职务发明创造制度时，在保护职务发明人原始权利的基础上，建立申报制度，由发明人将发明成果向单位进行报告，由单位选择对此发明成果是无限制的权利主张还是有限制权利主张，而且单位应该根据情况支付发明人相当的报酬。
具体可以规定为，首先，发明人有报告义务。发明人在完成一项职务发明后，应在法定时间内向所在单位报告并提交全部技术资料。其次，对于职务发明以及职务发明专利，单位享有不可撤销、可转让的免费实施权。但应在法定时间内做出只保留免费实施权，或要求拥有无限期或有限期的独占实施权、专利申请权和专利权，以及作为单位技术秘密处理的选择决定。
总之随着经济的发展，中国法律制度中对职务发明人的奖酬比例明显偏低，实际上已经起不到激发发明人积极性的作用了，建议将来制定中国的《职务发明条例》时，加强对职务发明人的奖酬权的保障。要赋予职务发明人获取奖酬的司法救济手段以及对单位发明专利实施后获利的查账权等等，要允许职务发明人将专利权作价入股，成为单位的股东参与分红，让职务发明人的利益与单位的利益紧密联系在一起，从而形成良性循环，促进社会技术的进步。
参考文献
1、盛小列：《专利权归属中的利益冲突与平衡》，载《法制园地》2000年第3期
2、陈昭华. 中国与德国对受雇人发明保护规定之比较
[EB/OL].http://www.apipa.org.tw/area/article/
3、李刚. 德国雇员发明制度对中国的启示http://www.studa.net/qiyeyanjiu/090302/11452833.html
4、JPO 发布《雇员发明制度改进报告》http://www.acpaa.cn/list_yjdt.asp?news_id=863
作者简介：张岩 女 1978— 江苏苏泰州人 南京中医药大学经贸管理学院法学教研室 教师 法学硕士、公共管理硕士，律师 主要从事知识产权及医药法律方面的研究
联系方式：南京中医药大学经贸管理学院法学教研室 ，南京仙林大学城仙林大道138号，邮编210046,[1**********]，邮箱：eva_zhang2002@yahoo.com.cn