不同角度,不同结果
作者：赵伟
来源：《现代交际》2011年第12期
［摘要］宁波市某公司诉徐某等损害公司权益案，是在新公司法颁布一年后，宁波市鄞州区人民法院所审判的一个案件。案件本身不是很复杂，但是各方对案件存在的争议点比较多。虽然案件现在已经尘埃落定，宁波市鄞州区法院已经做出了相应的判决。但是笔者还是想从另一个角度去分析本案，谈谈自己关于归入权一些问题的几点看法。
［关键词］归入权 竞业禁止
［中图分类号］D9 ［文献标识码］A ［文章编号］1009-5349（2011）12－0032－01 归入权，这个概念，在大多数国家的公司法中都有所规定。基于公司董监高特殊的地位和权利，董监高对于公司的财务状况、实际运营状况、客户的信息等重要事务相对于其他人来说具有较高的优势。而拥有这样的相对于其他人的优势地位而不加以规制的话，极容易造成对公司利益和股东利益的损害。所以归入权制度的存在，对于公司的高级管理层人员的忠实履行义务是一种监督，而这些人员一旦违反了应履行的义务还会受到相应的惩罚。对于公司本身来说，归入权制度的存在不但保护了公司以及其他股东的利益不受继续侵害，同时将违法所得归公司所有，也是公司增加资产额的一个途径。可以说，归入权的存在达到了惩戒和获益的双重效果。所以归入权的制定是有其自身不可替代的意义和作用的。
下面我们就以归入权的适用条件为切入点，对本案件做另一个角度的分析。
归入权的行使条件，可以说是公司行使归入权的前提，只有这个前提存在了，才能主张归入权的行使。理论界通说认为，归入权的行使条件主要包括三个方面：首先是董监高违反了忠实义务，其次该违反行为侵害了公司利益，最后，通过该违反行为取得了违法的收益。在本案中的审判中，法官的审判也是主要围绕这几点条件进行判定的。
本案争议的焦点主要集中在：（1）徐某是否为适格的被告；（2）徐某的行为是否违反了法定的董事、监事、高级管理人员应当履行的忠实义务；（3）徐某的行为是否损害的了原告的利益，造成的损害又应当如何计算。
首先，相关的工资详单、请假条等证据证明，徐某从2004年3月至2005年6月，一直在原告处担任负责人，实属高级管理人员，这一点，由于确凿证据的存在，各方的争议不大。 其次，徐某的行为是否违反了《公司法》规定的忠实义务。所谓的忠实义务，又称诚信义务，是指董事、监事、高级管理人员在进行管理和监督时，应该以公司的利益为己任，为公司最大的利益履行职责，当自身利益和公司利益发生冲突时，应该以公司利益为重。法定的董
事、监事、高级管理人员的忠实义务，体现在《公司法》的第一百四十九条的八个方面。本案对于徐某的行为认定主要涉及到竞业禁止。
所谓竞业禁止（Non-competition）又称竞业限制、竞业避让，是指企事业单位员工在任职期间及离职后一定时间内不得从事与本企业相竞争义务的一种法律制度。通常来讲，竞业禁止主要分为约定的竞业禁止和法定的竞业禁止。约定的竞业禁止，主要是双方当事人本着自愿公平的原则协商而签订的合同而产生的。而法定的竞业禁止主要是指我国《公司法》第一百四十九条所规定的董事、监事、高级管理人员应遵守的忠实义务中的竞业禁止义务，即该条的第一款第（五）项规定：“未经股东会或者股东大会的同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”在本案中，作为高管的徐某并没有与原告基于合同产生约定的竞业禁止。那我们主要看其是否违反了法定的竞业禁止。在实际的审判中，法官对于被告是否违反了高管的忠实义务，以被告是否谋取了公司的商业机会为衡量标准，基于法人代表孙某要求退出该开发项目，从而认定是原告自动放弃了商业机会，从而认定被告的行为没有违反竞业禁止的规定。笔者认为，以法条的后半部分“自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”为衡量切入点，会得到截然不同的结论。本案的被告徐某在担任原告公司负责人期间与他人注册成立了与原告公司经营范围相同的公司，其中被告徐某享有该公司股份的90%，是当然的主要投资者。此时，作为高管的徐某就构成了“自营与所任职公司同类的业务”，在这种情况下，作为原告公司的管理人员，基于本身的特殊职位获得公司相同业务的信息，不可避免地会与其自己经营的公司形成竞争，而公司利益也可能在其利益衡量选择中受到损害，所以，徐某的行为违反了其应当遵守的竞业禁止，进而违反了董事、监事、高级管理人员应当遵守的忠实义务。
在这里可能有的人会想到关于竞业禁止的例外情况，即特定机构对竞业禁止的许可。在这里，笔者同意台湾学者陈春山先生的观点：竞业禁止的许可仅指事前的特别许可，不包括事后的免责。
笔者认为，该案中徐某的行为是违反高级管理人员的竞业禁止义务的，其行为和行为所产生的后果也符合归入权行使的几个条件。相应的，原告公司也可以主张行使其归入权，从而维护公司以及相关股东的利益，同时，对忠实义务的违反者也达到了震慑的目的。
【参考文献】
[1]陈春山.公司董事的义务、使命与责任——构建企业健全经营之规则.法令月刊,2000年8月,51卷8期,21-30页.