集体建设用地使用权流转的法律规制

集体建设用地使用权流转的法律规制

陈婷

（山西大学法学院。山西太原０３０００６ｌ

规定。而该法律在原则上是禁止集体土地使用权流转的。

我国土地所有制形式分为国家所有和农村集体所有两种。我国《土地管理法》第４３条规定了：单位和个人需要使用土地时，必须申请使用国有土地。若须利用集体所有

摘要：在对中国农村集体建设用地使用权流转现状和立法欠缺．流转的必要性等问题分析基础上，进一步设计出一套集体建设用地使用权流转的法律制度。其主要包括明确集体建设用地使用权依法可以实行流转，流转的条件和范围，流转的程序。

关键词：集体建设用地使用权；流转；法律规制中图分类号：ＤＦ４５４

文献标识码：Ａ

文章编号：１００８—８髓１（２０１０Ｊ０３－０２１３－－０２

的土地，必须经以法律手段转为国有土地后，其所有权才能依法出让。而《土地管理法》第６３条又规定了：集体所有土地的使用权不得以转让、出租等形式用于非农建设。对于不改变用途的集体土地使用权的流转，也规定了很多的限制性条款。这就形成了我国特有的农村土地流转现状，即集体所有的土地在进入市场前。必须通过法律手段转为

国家所有的土地。这样规定的结果是使得农民与集体组织

所享有的土地转让收益得不到保障。从而使得农民的利益受到了极大地损害，不利于三农问题的解决，也不利于农

一、现阶段我国集体建设用地使用权流转的状况分析我国现阶段集体建设用地使用权的流转分为两种，一种是通过地方政府征地的方式转为国有土地，然后再通过地方政府以划拨或通过国有土地一级市场以招标、拍卖、挂牌等方式让渡土地使用权。这种土地流转方式是符合我国现行法律规定的，是我图目前唯一合法的集体建设用地使用权的流转方式。另一种是在大量的农村现实存在的集体建设用地使用权的私下交易，这种隐形的流转市场已经在我围农村的土地流转中占据了很大的地位。以珠江ｊ角洲地区的状况为例，据统计珠江三角洲地区的土地通过流转方式使用集体建设用地的面积超过了集体建设用地总面积的５０％，而在粤东及粤北地区．流转的面积比例也超过总量

民利益的维护。这种集体土地的禁止性规定不符合农村的现状，有待于我们继续努力。

（三）《土地管理法》及其相关法律又规定了禁止流转的两种例外

由于我国法律对集体土地流转做了禁止性的规定，为了经济的发展，法律又规定了特定情形下准予流转的除外性规定。具体体现在《土地管理法》的第６３条与《担保法》的第３６条中的规定。这两种除外性规定的具体内容为：第一，集体土地的使用权并非完全不能进入市场，它必须在兼并、破产等情况下才能进入市场，不能主动的进行土地流转。第二，集体土地的使用权并不是绝对不能抵押，乡镇企业的厂房等建筑物下的土地的使用权则可以随着厂房一并抵押。这两点除外性规定是我网目前法律对集体土地流转的依据，这对我国农村土地流转起了一定的促进作用，但是我们从中可以看到这两中除外性规定的范围很窄，远远不能适应我国现阶段的经济发展。

的２０％。这足以表明我国的隐形市场在社会中的重要性。

当前农村出现的集体建设用地使用权流转，在一定程度上反映了生产要素的合理流动和优化配置的要求。但其自发生时起就面临着制度的约束和自身发育不完善的弊端，导致当前农村建设用地流转存在一系列的社会法律问题，概括起来主要有以下几方面：ｌ、流转混乱；２、流转秩序混乱，规避法律情况严重；３、极易引发社会矛盾；４，流转收益分配不规范，随意性较大。农民利益得不到保障；５、征收程序不明确。

三、流转的必要性分析

通过以上分析，我国现行的立法对集体土地流转采取禁止为原则，流转为例外的限制方式。而我国的征地制和交易市场没有规范化、合法化。通过分析我们得知对集体土地的流转进行限制和约束，一方面，不利于我国土地资

二、集体建设用地使用权流转现行的立法现状及其依据

（一）《物权法》中的有关规定

《物权法》的出台，本来给我们将集体建设用地使用权入法带来了很大的契机，而且物权法本身是以对不动产的规制为核心的，不动产的核心则是土地。但是《物权法》让我们有些失望。仅在第１５１条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”。《物权法》的这一规定．没有从根本上解决我国的农村集体建设用地使用权的流转问题。

（二）《土地管理法》中的有关规定

《物权法》对集体土地的流转没有进行具体的规制，而是规定了应该依照土地管理法等法律规定办理。我们接下来分析我国的《土地管理法》对集体建设用地使片｛权流转的

收稿日期：２０１０－０４—２２

源的优化配置，滋生土地资源的浪费．另一方面．这样不利于充分地保护农民与集体组织的利益和国家的公共利益，进而滋生大量的隐性交易现象，造成集体、国家土地收益的巨大流失。我们国家通过法律来规制集体建设用地使用权的流转，这样能够增大集体土地的利用率，有效的解决土地的供应不足。基于此，我们不仅不能够禁止流转，还应该鼓励流转。现阶段的法律对集体建设用地使用权流转做了严格的限制，极大地阻碍了我国城乡经济的发展，各地则为了推动当地经济大的发展，都做了一些政策性的规定，允许集体建设用地使用权有条件的流转。而各地的规

定不尽相同．造成了权力的不平衡性，我国有必要进行法

律规则。

四、集体建设用地使用权流转的法律构想

完善我国的集体建设用地使用权，不外乎在法律上明

万方数据

作者简介：陈婷（１９８７一），山西大学法学院２００８级民商法专业硕士研究生。

确集体经济组织的性质，明确集体建设用地使用权人的权利及法律地位，让集体建设用地使用权在权利内容、权利行使等方面符合传统的民法理论关于所有权的基本理念要求。很多学者主张将集体建设用地使用权“做实”，使权利人享有占有、使用、收益、处分的完整权利。但是将集体土地所有权“做实”，允许集体建设用地进入市场交易。同样面临严峻的现实：（１）集体组织完全可以以土地的所有权为武器，拒绝国家实施的必要的征收征用行为，使得国家基于社会利益需要建立的土地征收征用制度，基本上难以再发挥有效作用。（２）集体组织通常会选择出租等最有经济效益的方式向城市提供土地。在城市土地市场迅速攀升的情况下，会产生一批无须从事任何劳动而获得最高额收益的社会群体。这一社会群体的产生，不仅危害社会公平，而且也损害了人类通过劳动来推动社会发展的基础性动力机制。（３）若允许农村集体建设用地进入市场流通，会使一些地区非法的将农用地私自改为建设用地，这不利于我国的耕地保护。（４）允许集体建设用地使用权完全进入市场，会使比较单一的现行的城市土地国家所有的格局被打破，面对集体土地与国家土地并存的土地所有权状况，城市建设在众多的只以利益最大化为目的的集体土地所有权面前，会变得更加困难。可能会使现有的社会利益平衡在瞬间被打破。

根据以上分析，虽然我国现阶段的集体建设用地使用权进入市场具有必要性，但是我们在准许其进行流通的过程中，要进行必要的规制，避免由于集体建设用地使用权的过渡流转而产生不利后果，使得本来失衡的社会分配差距越来越大。据此可得，我们要使集体建设用地使用权进行合理合法的流转，就要建立一整套的流转制度，使其在法律规制的道理上健康发展。根据社会主义市场经济理论，要使得市场经济得到良性的运行，我们必须从以下几个方面对集体建设用地使用权流转进行规制。

（一）流转的前提

我们要将集体建设用地使用权纳入法律保护的范畴，前提是要明确集体土地所有权的产权，要将集体土地所有权的制度进行合理规制。而集体土地所有权发展的瓶颈就是“登记制度”，我们要切实做到集体士地产权的登记，要建立统一的计量标准和农业用地用途分类与管理制度。

（二）集体建设用地使用权流转的范围和条件

１、流转的范围。土地流转的范围一般包括客体、地域、用途及主体范围。客体范围应为集体建设用地而不是耕地以及其他的集体土地。地域范围应该界定为符合国家有关政策以及当地土地利用的规划。用途范围应该界定为公共设施需要、企事业单位和建造农村村民住宅需求，同时土地使用者不得擅自改变所批准的用途。在主体范围方面规定使用权的主体可以是任何组织和个人。

２、流转的条件。在对土地流转条件的限定方面，我们

应该从以下几个方面着手。（１）必须是经过批准取得与使

万方数据

用的建设用地。（２）必须是符合土地利用规划的建设用地。（３）必须是依法办理土地登记并且领取土地权属证书的建设用地。（４）该建设用地必须是界限清晰、没有权属纠纷并且符合管制用途的土地。

（三）集体建设用地使用权流转的形式

对集体建设用地使用权的初次流转，我们可以参照国有土地使用权的程序和办法，进行集体土地的流转。但由于集体建设用地具有特殊性，我们应在保证公开、公平、公正的前提下，允许土地所有者以租赁、联营、作价人股的方式流转其所有的集体建设用地。

对集体建设用地的再次流转。则应以尊重土地使用权人的意见为主，可以采取转让、出租、作价入股、联营等方式进行。

（四）集体建设用地使用权流转的程序集体土地的流转应包括以下程序：

１、民主表决程序。集体建设用地作为农村土地的一部分，在土地流转方面，应该由集体组织成员来共同决定。

２、流转许可申请程序。集体土地所有者要在办理了土地权属证明和集体组织成员民主表决同意流转的证明之后，向土地管理部门申请土地流转许可。

３、流转审核程序。通过乡镇土地管理机构、县级土地管理机构进行逐级审核，在符合集体建设用地流转的范围和条件之后发给集体建设用地流转许可证。

４、挂牌出让程序。在取得土地流转许可证之后，将该土地在市场上挂牌，通过招标、拍卖等方式进行出让。

５、流转登记程序。流转双方应当在法律规定的时限内持土地流转许可证和流转协议，向县级土地主管部门申请土地登记，并领取集体土地使用权证书。

五、小结

集体建设用地使用权流转目前在我国现行的立法采取禁止流转为原则，允许流转为例外的限制方式。这样不仅不符合国情，还对农村经济的发展很不利。我们为了促进经济的健康发展。就要建立起一整套集体建设用地使用权流转的法律制度。笔者通过对土地流转的前提、范围和条件，形式以及流转程序进行了规制，从法律角度给集体建设用地使用权流转以依据。逐渐消除隐形市场给我国带来的不利影响，使得集体土地流转走向合法化。

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集体建设用地使用权流转的法律规制

作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：

陈婷

山西大学法学院,山西,太原,030006

山西煤炭管理干部学院学报

JOURNAL OF SHANXI COAL-MINING ADMINISTRATORS COLLEGE2010,23(3)

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