光伏电站系列法律问题（一）
集中式地面并网光伏电站土地问题概述
文 | 金平亮 杨 博
编前语近些年来，我国大力发展新能源产业。以光伏产业为例，国家陆续出台了一系列刺激国内光伏产业发展的政策措施。
从2013年开始，中国成为全球最大的新增光伏应用市场，到2015年底，中国光伏发电装机达到4300万千瓦左右。在光伏产业快速发展的背后依然面临着严峻的问题，如补贴、土地、限电等问题仍未解决，光伏相关的法律法规仍未完善等。
如何合法合规地开展光伏发电项目的投资和建设，如何减少光伏项目的法律风险是投资者重点关注的问题。本所系列文章将依据在全国大量光伏项目的实践经验和调研成果，对光伏项目投资和建设等法律问题进行介绍和解析，供实务人士交流和参考。
集中式地面并网光伏电站（以下简称“集中式光伏电站”），是指充分利用荒漠地区丰富和相对稳定的太阳能资源构建大型光伏电站，接入高压输电系统供给远距离负荷，单个集中式光伏发电项目的容量原则上不小于2万千瓦。50兆瓦光伏电站需要占地超过1,800亩（下文均以此为例）。也有观点认为【1】 ，集中式光伏电站是指通过在地面集中安装光伏板组成光伏阵列建设的光伏电站。无论何种定义，均体现了集中式光伏电站利用土地面积较广，集中铺设安装光伏阵列的特点。1见《内蒙古自治区财政厅地方税务局关于明确光伏发电耕地占用税政策的通知》
与集中式光伏电站对应的则是分布式光伏电站，一般认为，二者的区别主要在于：（1）装机容量以6MW为分界点，高于此标准就属于集中式。（2）集中式光伏电站必然并网，远距离送电；分布式光伏则可能离网，即自发自用，即使并网也是近距离送电至终端用户。
实践中，如前所述，集中式光伏电站占地面积一般较大，光伏阵列架设并非基于其他建筑物表面，而主要集中铺设安装在地表上。因此，集中式光伏电站项目用地的合规性审查是重中之重。在具体的尽职调查过程中，须就光伏项目拟使用土地的土地地类（性质）、土地权属人、用地模式的合法性等逐一进行核查。本文以下拟就集中式光伏电站的土地相关问题进行一些初步的梳理和论述。
一用地模式的概述集中式光伏电站的土地使用有其特殊性，主要可分为升压站等永久性建筑用地部分和光伏阵列部分。根据不同的土地使用情况，光伏电站的用地模式一般可以分为以下几种类型：
（一）国有未利用地划拨方式根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称“《土地管理法》”）的相关规定，光伏项目作为国家扶持的能源类基础设施项目，其用地可以通过无偿划拨的方式取得。为促进光伏产业的健康发展，国务院于2013年7月4日颁布了《国务院关于促进光伏产业健康发展的若干意见》（以下简称“《若干意见》”）。根据《若干意见》，光伏发电项目使用未利用土地的，依法办理用地审批手续后，可采取划拨方式供地。因此，在实践中，各地一般仅允许国有未利用地，在依法办理用地审批手续后，可采取划拨方式供地。
光伏项目占地面积大，其拟用地一般并不在城镇，主要在广大的乡村，土地一般为农村集体经济组织所有。因此，采取划拨方式取得土地的情况并不常见，更为普遍的做法是项目公司通过出让和租赁结合的方式取得项目用地。
（二）出让、租赁结合方式50兆瓦光伏电站所需超过1,800亩土地中，永久性建筑部分用地一般不超过30亩，不到项目用地总面积的2%。绝大部分用地为光伏阵列部分。
1升压站等永久性建筑用地部分根据《土地管理法》的相关规定，对于永久性建筑用地应依法按建设用地办理手续，由当地政府征地后进行招拍挂，出让给项目公司；涉及农用地的，还需要依法办理转用手续；涉及林地、草地的，还需要依法办理占用林地、草地的审批手续。
在实践中，光伏电站为了尽快并网发电，产生经济效益，对建设周期的控制非常严格。因此，永久性建筑用地存在的问题往往是用地审批手续办理进度较为滞后，因未批先建而造成用地违法。
2光伏阵列部分光伏阵列部分是光伏项目的主要用地部分，占地面积较大，其使用模式的合法性一直是企业和当地政府重点关注的问题，也是土地法律尽职调查中最为核心的部分。
2.1建设占用农用地的，所有用地部分应按建设用地管理。根据《土地管理法》的相关规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。此外，根据《国土资源部、国家发展和改革委员会、科技部、工业和信息化部、住房城乡建设部、商务部关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规[2015]5号）（以下简称“《万众创新意见》”）的相关规定，对建设占用农用地的，所有用地部分均应按建设用地管理。
因此，对于光伏阵列部分（不论是支架还是光伏电池板）用地占用农用地的，所有用地部分均按建设用地管理。无论是国家所有或集体所有的农用地，如建设项目需要占用的，均须将农用地按照法定程序和要求转为建设用地后方能予以开发利用。也就是说，不得以租赁农用地的形式改变其用途用于开发建设项目。
2.2光伏阵列部分建设占用未利用地的，用地允许以租赁等方式取得，双方签订好补偿协议，用地报当地县级国土资源部门备案。未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。根据《万众创新意见》的相关规定，光伏、风力发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，在年度土地变更调查时作出标注，用地允许以租赁等方式取得，双方签订好补偿协议，用地报当地县级国土资源部门备案。
因此，对于阵列部分建设占用未利用地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，在年度土地变更调查时作出标注，用地允许以租赁等方式取得，双方签订好补偿协议，用地报当地县级国土资源部门备案。
2.3“农光互补”等特殊用地情形。在实践中，存在光伏农业大棚、光伏养殖、渔光互补等不同形式的农光互补光伏电站，农光互补光伏电站的一大特点是采取了新型光伏用地方式，即光伏电池板矩阵架设在农田、草场、鱼塘或温室大棚之上，并不直接改变土地用途；这种新型用地方式是否属于“占用农用地”仍存在争议，实践中各地做法也不尽相同。本所系列文章将有专篇讨论，本文就此将不再做深入阐述。
二以租赁等方式取得集体未利用地国家层面集体土地承包或租赁主要依据的法律法规、司法解释包括：《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称“《农村土地承包法》”）、《农村土地承包经营权流转管理办法》（以下简称“《流转管理办法》”）、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《土地承包解释》”）等。各地在此基础上制定了更详细的规定。根据《万众创新意见》，并参照上述规定，阵列部分用地可以采取如下方式取得：
（一）“其他承包”方式1
根据《农村土地承包法》的相关规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。
在集中式光伏电站项目中，项目公司一般为新设于项目所在地的公司，不属于本集体经济组织的农户，如通过承包方式取得土地的，一般是通过“其他承包”的方式。
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发包须经过集体经济组织成员的内部批准程序，且本集体经济组织成员有权主张优先承包权。
根据《农村土地承包法》的相关规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
因此，在集中式光伏发电项目中，须核实是否经过村民三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意的内部决策程序，并报乡（镇）人民政府批准。同时还须注意核实是否有其他集体经济组织成员主张优先承包权。
（二）土地承包经营权的流转根据相关规定，无论是通过家庭承包或者是其他承包取得的土地承包经营权，均可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。以转让或互换流转的，应经发包方同意；以其他方式流转的，向发包方备案即可。
承包经营权流转应注意以下问题：
1承包经营权的期限在光伏发电项目中，多以出租方式流转。需要关注土地承包经营权剩余年限是否在租赁期限内。
2承包经营权的范围以租赁方式流转的，还应当注意项目实际使用土地是否超出承包经营权的范围。如是，则应就超出的内容取得发包方的同意，履行其内部民主程序，并报乡镇政府批准。
3承包经营权证《土地承包解释》规定，对于“其他承包”，承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。因此，为避免流转无效，对于“其他承包”，应准确核实前手土地承包经营权依法登记并取得土地承包经营权证等证书。
4优先权《流转管理办法》规定，农村土地承包经营权流转，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。因此，亦需要注意核实是否有其他集体经济组织成员主张优先承包权。
（三）直接租赁《万众创新意见》允许以租赁方式取得，对于未承包到户的集体土地，项目公司可直接与村集体签署补偿协议，报当地县国土资源部门备案。为了保障项目公司的利益，对于直接租赁方式，我们建议参照“其他承包”方式，要求村集体完成其内部审批程序，并确保集体经济组织成员放弃优先权。
三建议核查方式由于集中式光伏电站涉及的土地问题多、情况复杂，我们建议以实地走访和资料审查结合的方式开展法律尽职调查工作。
（一）实地走访建议实地走访项目所在地的国土资源部门、林地管理部门（如适用）、草原管理部门（如适用），核实集中式光伏电站拟使用土地的土地性质及土地权属。其中，就国土资源部门而言，一般包括“土地地籍科”和“土地规划科”，前者负责管理土地权属相关资料，后者负责所辖范围的土地规划（包括现有规划和调整后规划），建议对此两部门均进行实地走访，以求准确、全面核实项目拟使用土地的情况。
同时，由于各地针对光伏项目的用地陆续制定了一些地方性的政策、规范。需仔细了解，并判断是否和国家上位法冲突。
（二）资料审查建议在法律调查的过程中，通过实地走访或向项目公司索要等方式重点审查如下与土地相关文件或资料：
1.项目拟使用土地地籍资料，包括地类图、规划图等；2.土地使用权证、土地承包经营权证（如有）；3.项目拟使用土地合同、对价支付情况；4.项目拟使用土地合同的内部批准文件（如村民会议会议记录，表决记录表）；5.项目拟使用土地的抵押/查封文件（如有）；6.当地国土资源部门、乡镇政府、村委会对于项目拟用地的说明函（如有）。
综上所述，集中式光伏电站的用地有其特殊性，在实践中各地国土资源部门对此的认识也各有不一。建议在法律尽职调查的过程中，通过实地走访及资料审查的方式，全面对项目拟用地进行核查，以期达到“审慎尽职”的目的。
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作者简介：
金平亮律师，毕业于浙江大学，主要业务领域为公司法、外商投资、证券法、交通运输等基础设施建设项目方面的法律事务，行业涉及能源、交通运输及基础设施建设、IT、高科技、农业、食品等。
杨博律师，毕业于南加州大学，具有美国纽约州律师资格。参与了多个外资并购、IPO、重大资产重组、以及公司法律业务相关等项目，行业涉及光伏、污水处理、能源管理、电力、教育等众多领域。