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市场秩序法律制度研究
学号：
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姓名： 2013100550 经济法 左越文
摘 要
宽恕制度是反垄断执法的有效工具，它在打击垄断协议以及提高执法效率方面具有重要作用。然而，作为粗线条立法的产物,我国反垄断法律法规对宽恕制度规定得过于原则，难以使其充分发挥作用。因此，确有必要结合本国今后反垄断执法的实际经验，逐步完善宽恕制度。本文按照“基本理论解读——国外制度述评——完善我国制度”三步走的逻辑思路展开研究和论述，以下是对各部分内容的概述。
第一部分：反垄断法宽恕制度的概述。该部分主要从宽恕制度的概念、宽恕制度的特征、宽恕制度的要件对反垄断法宽恕制度进行介绍。
第二部分：美国、欧盟和日本的宽恕制度介绍。该部分主要对美国、欧盟及日本的宽恕制度简单介绍，以期待为完善我国宽恕制度有一些立法上的借鉴。
第三部分：我国反垄断法宽恕制度的现状和问题及我国宽恕制度的完善。该部分主要从宽恕制度适用主体不明、宽恕的时间模糊不清、宽恕机关自由裁量权过大三个方面对我国宽恕制度进行了分析并针对这些问题提出了具体的建议。
总之，我国应在坚持社会利益本位和我国法治的基本国情的情况下，使宽恕制度与我国的反垄断执法活动保持协调与互动，从而保证宽恕制度作用的最大化,以实现其遏制垄断协议，维护我国市场经济公平!自由的竞争秩序的根本目的。
关键词：宽恕制度，卡特尔，反垄断法
Abstract
Forgiveness system is an effective tool for enforcement of the anti monopoly law, it in the fight against the monopoly agreement and the improvement of law enforcement efficiency plays an important role in. However, as a product of the thick line legislation, China's anti-monopoly laws and regulations on the system of forgiveness provision is too principle, make them give full play to the role of. Therefore, it is necessary with practical experience their future anti-monopoly law enforcement, and gradually perfect the system of forgiveness. According to the basic theory of "-- an interpretation of foreign system -- a review of perfecting our country system of logic" three step research and discussion, the following is a summary of the contents of each part.
The first part: the overview of the anti monopoly law of forgiveness system. This part mainly from the forgiveness system's concept, the characteristic, system of forgiveness forgiveness system's requirements on the anti monopoly law forgiveness system are introduced.
The second part: introduce the United States, the European Union and Japan forgiveness system. Brief introduction of the main part of the system of forgiveness to the United States, the European Union and Japan, to look for some reference to perfect the legislation on the pardon system in china.
The third part: the improvement of the status quo and problems of China's anti monopoly law system and our forgiveness forgiveness system. This part mainly big three of our forgiveness system were analyzed and aimed at these questions to propose specific recommendations from the main body of leniency program is unknown, the time to forgive, forgive the vague organ discretion.
In a word, China should adhere to the basic national conditions in the standard of social interests and the rule of law in our country situation, make the forgiveness system and China's anti monopoly law enforcement activities and maintain coordination and interaction, so as to guarantee the maximum forgiveness system function, to achieve its containment monopoly agreement, the maintenance of China's market economy fair basic purpose of freedom! The competition order.
Keywords：leniency program，cartel，anti-monopoly law
目 录
一、宽恕制度概述 ......................................... 1
（一）宽恕制度的含义................................................ 1
（二）宽恕制度的特征 ............................................ 2
1.仅适用于垄断协议........................................... 2
2.以责任减免为诱因........................................... 2
3.贯穿始终的保密性........................................... 2
（三）宽恕制度的要件 ............................................ 2
1.主体要件................................................... 2
2.行为要件................................................... 3
3.时间要件................................................... 3
二、各个国家对宽恕制度的不同规定 ......................... 4
（一）美国 ...................................................... 4
（二）欧盟 ...................................................... 4
（三）日本 ...................................................... 5
三、我国反垄断法宽恕制度存在的问题及完善 ................. 6
（一）反垄断法宽恕制度中存在的问题............................................................. 6
1.未指明可适用宽恕制度的经营者的范围。............................................... 6
2.对垄断协议成员报告的时间未作出明确规定。....................................... 6
3.执法机构自由裁量权过大。....................................................................... 7
（二）我国宽恕制度的完善................................................................................. 7
1.界定经营者................................................................................................... 7
2.明确宽恕时间............................................................................................... 8
3.合理限制执法机关自由裁量权................................................................... 8
四、结语 ................................................ 10
论反垄断法宽恕制度
一、宽恕制度概述
（一）宽恕制度的含义
宽恕制度，又称宽恕政策①、宽大方案②、赦免制度等，是反垄断法中的一项重要制度，它的含义是指具有垄断行为的违法者在执法机构尚未发现其犯罪事实或者尚未掌握足以认定垄断协议行为的确凿证据之前，主动向有关执法机构报告其所达成垄断协议的有关情况、提供相应的证据，并积极配合协助反垄断执法机构调查，反垄断执法机构根据其报告时间的先后顺序、提供证据的重要程度以及保持合作的具体情况等考量因素相应地减轻或者免除其应当承担的法律责任的制度。该制度的主要功能在于对隐蔽性极强的核心卡特尔从内部分化瓦解,以解决反垄断执法机关对这类卡特尔发现难、取证难的问题,对及时查处核心卡特尔、提高执法效率、吓阻违法行为具有非常明显的效果。
美国是世界上最早实行宽恕制度的国家。1978 年 10 月美国司法部反托拉斯局制定了第一个公司宽恕方案③，但由于适用条件苛刻，实践中并未取得很好效果。为了解决 1978 年宽恕制度存在的问题，调动申请者协助反托拉斯局调查的积极性，1993 年 8 月美国司法部对 1978 年宽恕制度进行了修订与完善④。修订后的公司宽恕制度在美国打击核心卡特尔方面具有重要影响，成为美国查处卡特尔的有效手段，使得过去依靠秘密手段，甚至动用美国联邦调查局的力量都不曾达到如此效果。现在欧盟、加拿大、德国、法国、韩国、日本、荷兰等国家和地区都对宽恕制度做出了规定。我国的反垄断法在借鉴其他国家的立法经验的基础上，在其第 46 条第 2 款中规定了宽恕制度。 ①
② 王晓晔，《反垄断法》，法律出版社，2011 年版，第 364-365 页。 金美蓉，《论核心卡特尔参与者申请宽大的时间条件》，载《政法论坛》，2008 年第 3 期，第 141 页。 ③ 张晨颖，《论卡特尔赦免制度原理—兼议我国第 46 条之适用》，载《清华法学》，2008 年，第6页。
④ 娄丙录，《反垄断法宽恕制度的理论基础与实效保障》，载《法律科学(西北政法大学学报)》，2010 年第 5 期，第 85 页。
（二）宽恕制度的特征
1.仅适用于垄断协议
在三大垄断行为中，宽恕制度的实施仅针对垄断协议。不同于经营者集中和滥用市场支配地位，垄断协议具有极强的利益一致性和行为隐蔽性，从而使垄断协议与另外两大垄断行为相比，无法得到经营者的主动配合。
2.以责任减免为诱因
从法理层面来看,宽恕制度在本质上是一种法律责任减免制度，也即免责制度。据此分析，就免责的性质而言,宽恕制度属于法定免责：法律责任的减免是法律出于某种特定考虑而预先规定的，且由有权机关依照法定程序实施；就免责的形式而言，宽恕制度属于自首立功免责：经营者在违法后主动报告有关情况，并为案件的侦破提供证据、给予协助，反垄断执法机构因此相应地减轻或者免除对其的处罚。
3.贯穿始终的保密性
垄断协议调查涉及的主体众多，关系复杂，且在调查取得一定进展前协议是否合法均处于真伪不明的状态。为了保证调查的效果能与其给相关主体日常活动造成的影响相互协调，互不冲突，维护相关市场秩序在调查期间的稳定，宽恕制度为执法机构在程序启动前、实施中、结束后三个阶段分别设定了有别于其他相似制度的三重保密义务：匿名咨询、申请保密和限制引用，从而使得保密性成为宽恕制度的一大特色，贯穿程序的全过程。
（三）宽恕制度的要件
1.主体要件
宽恕制度的适用主体只能是依法应当承担相应法律责任的违法者，而不能是责任主体以外的其他人。显然，宽恕制度适用主体的范围较为狭窄，仅限于参与垄断协议的违法者，即所谓的“内部人”，而非任何知情人。与局外人相比，参与垄断协议的违法者最为清楚、了解其所从事违法活动的具体情况。以法律责任的减免为诱因、激励垄断协议的参与者主动告密,可以从“堡垒”内部有效地分
化瓦解共同违法势力，并使反垄断执法机构能够获得更有价值的信息以及更为直接的证据。由此可见，宽恕制度是专门针对参与垄断协议的违法者建立起来的反垄断执法政策工具。虽然局外人也可以向反垄断执法机构举报涉嫌垄断协议行为，并提供相应的证据、给予充分的配合协助，从而使得反垄断执法机构能够及时有效地查处破获垄断协议案件，但因其并不是垄断协议的参与者、无需承担相应的法律责任，因而，只能对其予以物质或者精神上的褒奖，而不能适用宽恕制度①。
2.行为要件
参与垄断协议的违法者要想获得宽恕、减免自己应当承担的法律责任，就必须履行相应的义务，以此配合协助反垄断执法机构及时发现并有效查处垄断协议案件②。宽恕制度的目的旨在通过垄断协议内部成员的告密行为以使反垄断执法机构获得有关垄断协议的信息和证据。因此，有意申请宽恕的违法者应当履行的首要义务就是向反垄断执法机构报告自己所参与的垄断协议的有关情况并提供相应的证据。
3.时间要件
在宽恕制度的适用过程中，时间因素对于每一个有意申请宽恕的垄断协议成员而言都是极其重要的。时间因素之所以如此重要,是因为垄断协议成员提出宽恕申请时间的先后早晚在很大程度上影响着其最终能否获得宽恕以及能够获得多大幅度的责任减免待遇。具体而言，宽恕制度对于申请时间的限定或者要求主要体现在以下两个方面：一方面，申请人应当在反垄断执法机构尚未发现垄断协议存在或者尚未掌握足以认定垄断协议行为的确凿证据之前主动报告有关情况!提供相应证据并配合协助反垄断执法机构的调查工作，否则，其将会因为反垄断执法机构己经掌握足够、充分的信息和证据而变得没有丝毫利用价值，进而无法获得宽恕；另一方面，申请人必须抢在垄断协议其他成员之前提出完全符合法定条件的正式申请，才有机会或者可能获得责任减免幅度最大的宽恕待遇③。 ①
② 李国海，《英国竞争法研究》，法律出版社，2008 年，第 247 页。 王玉辉，《反垄断法宽大制度适用思考》，载《天津师范大学学报》，2012 年第 1 期，第 78 页。 ③ 文学国、梦雁北、高重迎，《反垄断法执行制度研究》，中国社会科学出版社，2011 年版，第 204 页。
二、各个国家对宽恕制度的不同规定
正因为宽恕制度的如此大作用，各国都在自己的相关法律中规定了有关条文，除美国在 1978年开始实行宽恕制度，并于1993年 8 月 10 日修改颁布了《公司宽恕政策》外，日本、欧盟、加拿大、韩国、巴西等过均采纳了此制度，然而每个国家也都因各自情况不同具体的细节也不尽相同。下面我们就来比较一下美国，欧盟，日本关于该制度的不同规定。
（一）美国
美国从1978年开始实行宽恕政策。该政策的 A 款规定了调查程序开始前的宽恕。公司在调查开始前报告违法行为并满足一下六个条件，该公司将被给予宽恕：（1）公司报告违法行为时，司法部反托拉斯局还没有从其他途径获知有关违法行为的信息。（2）公司必须快速有效地停止参与报告的违法行为。（3）公司必须坦白地全面地报告其所从事的违法行为，并在反托拉斯局的整个调查过程中提供全面，持续和完全的合作。（4）对违法行为的承认确实是公司的行为而非单个经理或职员所作的单独的承认。（5）如果可能，公司必须赔偿受害方的损失。（6）公司没有强迫其他方参与违法行为并且很明显该公司不是违法行为的领导者或者发起者。B 款规定了宽恕的替代要求，在此种情况下，申请人必须满足第一种情况下第 2 到第 5 个条件，并满足另外三个条件：（1）公司是第一个自首的并就举报的行为符合宽恕政策。（2）反垄断局，在申请人自首时，尚未掌握足以证实指控所需要的证据。（3）考虑到违法行为的性质、承认的公司在其中的作用以及承认的时间，反托拉斯局准予宽恕不会造成其他经营者的不公平的①。
（二）欧盟
欧盟于 1996 年即采纳宽恕制度，欧盟明确规定宽恕制度不豁免申请人的民事赔偿责任。欧盟也对第一个坦白的企业适用自动的宽恕政策，只要其符合四个条件：（1）不存在相关行业的调查；（2）坦白的组织立即终止其卡特尔行为；（3）该企业未恐吓其他组织参与卡特尔；（4）申请人同意在调查和指控中给予持续的① 娄丙录，《反垄断法宽恕制度的理论基础与实效保障》，载《法律科学(西北政法大学学报)》，2010 年，第
5 期，第 92 页。
合作。欧盟委员会规定：第一个提供重大附加价值证据的企业见面30%—50%，第二个提供重大附加价值证据的企业减免20%—30%，随后提供重大附加价值的企业，减免不超过 20%①。
（三）日本
日本对于在案件调查过程中态度较好，积极配合的，可以减少其罚款数额，对于态度消极，情节恶劣的企业可以加重处罚。《禁止垄断法》第 7 条规定，在符合下列条件的情况下，公正交易委员会不命令该事业者缴纳罚款：（1）根据公正交易委员会规则，在从事违法行为的事业者中，单独最先向公正交易委员会特出违法行为相关事实的报告及资料。（2）在调查开始日以后没有从事违法行为。在第 8 款，针对第二个，第三个向公正交易委员会提交违法行为相关事实报告和资料，并且在调查开始日以后没有从事违法行为的事业者，分别确定了不同程度的减免②。 ①
② 时建中，《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社， 2008 年版，第 437 页。 游钰，《欧共体宽恕政策的发展及启示-简评我国反垄断宽恕政策》，载《经济法论丛》，2008 年，第 70 页。
三、我国反垄断法宽恕制度存在的问题及完善
宽恕制度虽然比反垄断法的诞生晚了近百年，但它的产生和发展却不可能离开反垄断法这个平台，它的出现也使得反垄断法更加完备。国外一些发达国家的反垄断制度和相关的司法监督机构已经相当完备和成熟，而我国反垄断法实施里程才刚刚开始，无论是过去长期存在的“显性”卡特尔还是逐渐转入地下的“隐性”卡特尔，都迫切需要宽恕制度来配合反垄断法的实施。
（一）反垄断法宽恕制度中存在的问题
1.未指明可适用宽恕制度的经营者的范围。
为了确保宽恕制度的正确适用,维护宽恕制度的宗旨，许多国家和地区都规定了适用宽恕制度的经营者的范围。如美国公司宽恕政策A(6)规定申请宽恕的“公司没有强迫其他公司参加其非法行为，并且很明显在非法活动中没有处于领导者或创始人的地位。”欧盟、日本、德国等国家和地区立法也都有相关规定。而在我国反垄断法第46条中只是笼统规定“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”那么该“经营者”是否包括卡特尔的发起者和组织者？具有威逼其他经营者参加卡特尔情形的经营者是否也可给予减免？是否所有主动揭发秘密卡特尔的经营者不分先后地都可以得到减免？对这些关键问题法条中规定不明，必然会导致在适用过程中发生歧义。所以应当明确规定能够获得减免待遇的经营者的范围，借鉴美国、欧共体等国家和地区立法经验，排除卡特尔发起者和组织者，以及具有威逼他人参加卡特尔情形的经营者获得减免待遇的资格。
2.对垄断协议成员报告的时间未作出明确规定。
宽恕制度设计的初衷绝不是以减免对卡特尔成员的处罚为目的，而是以减免处罚诱使卡特尔成员主动告发，使无法发现的秘密卡特尔从内部攻破。因此，卡特尔成员主动告发的外在价值就在于执法机关未发现的秘密卡特尔被揭发出来，以便及时查处，这也是告发者能够获得减免待遇的对价。因此，告发者告发的时间必须是在执法机关未发现，或至少是在未获得充分证据之前，否则这种告发将
无任何价值。所以，我国反垄断法对告发的时间未作出规定也很容易引发歧义：是执法机构发现垄断协议之前还是发现后呢？在执法机构已经发现并已经开始着手调查情况下，垄断协议成员的报告能否减免？这种模糊的规定必然会导致宽恕制度适用的混乱。
3.执法机构自由裁量权过大。
从立法学角度讲，“可以”与“应当”两个概念具有着本质区别。“可以”意味着有较大余地，赋予执法机关在基本原则框架内可以根据具体情况自由裁量，而“应当”则意味着只能按照法律规定作出相应决定,执法机关无自由裁量权。根据反垄断法第46条规定,对垄断协议成员的主动揭发,反垄断执法机构“可以”酌情减轻和免除对其处罚，而并非“应当”减轻或免除处罚，那么对告发者是否减免处罚，在哪些情况下可以减轻处罚，哪些情况下可以免除处罚，没有一个具体的依据，再加之执法过程中很容易出现的地方保护、利益保护、行政干预等非正常因素的影响，不可避免地会导致该减免者不能获得减免，不该减免者得到减免等背离宽恕制度宗旨的情况发生。
（二）我国宽恕制度的完善
1.界定经营者
在反垄断法规制卡特尔行为主体的界定上，我国使用了“经营者”这一概念。实践中，有两种观点对经营者进行解释，一种是资格说，即只有依法领取营业执照，从事商品服务的的主体，才可成为经营者。另一种是行为说，即经营者的资格与其是否领取营业执照无关，而在于其是否从事市场经营活动①。在我国台湾地区，经营者的范围十分的广泛。公平交易法使用“事业”一词对规制卡特尔行为主体进行定义，事业具体包括公司、同业工会、独资或合伙之工商行号、提供商品或服务从事交易之人或团体②。笔者认为，我们应当对经营者的范围做扩大理解，无论是否具有法定的经营主体资格，只要行为人参与了卡特尔违法行为，扰乱了正常的社会经济秩序，其行为就应当受到法律的制裁。以实际行为来认定经营者，能够有效扩大我国反垄断执法范围，打击危害社会经济的行为。 ①
② 孔祥俊，《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社 1998 年版，第 67 页。 刘继峰，《竞争法》，对外经济贸易大学出版社， 2007 年版，第 33 页。
2.明确宽恕时间
各国纷纷引入宽恕制度，就是为了利用申请者提供的证据来查处卡特尔案件。如果申请者不能在限定的时间内提起宽恕申请，而是在执法机关掌握充分证据再去申请，那么就失去了设立宽恕制度的意义。各国实施宽恕制度的初期，大都规定申请者必须在执法机关调查前提起申请，才能获得完全宽恕，但是实践中没有取得良好的效果。现在美国、加拿大、德国、法国等大多数国家都将申请宽恕时间扩大至执法机关调查后，只有日本等少数国家要求申请者必须在执法机关调查前提出申请才能获得完全免责。笔者认为，我们应当允许申请者在执法机关调查前和调查后都可提出宽恕申请。但是，如果执法机关在调查开始后已经掌握证明卡特尔行为的重要的证据，那么申请者提起申请宽恕已无必要，执法机关就不应在接受申请者的宽恕申请。
3.合理限制执法机关自由裁量权
要保证宽恕制度有效实施，就必须合理限制宽恕机关的裁量权。其实，很多国家实行宽恕制度的初期，也存在执法机关自由裁量权过大、宽恕制度不明确问题。1978 年美国实施的宽恕制度，就因没有合理限制宽恕执法权，宽恕申请较少，没有达到设立宽恕制度的预期目的。后来美国 1993 年采取了自动豁免的宽恕制度，对于符合法定条件的申请者给予自动免责，欧盟在引入宽恕制度后的最初两年也没有一件宽大申请，2002 年欧盟修订了宽恕制度，限制执法机关的自由裁量权，实行自动豁免，到 2005 年底，已有 167 件宽恕申请。从美国、欧盟宽恕制度实践上来看，限制执法机关自由裁量权，有利于宽恕制度发挥其功效。我国反垄断法第 46 条规定，符合条件的申请者“可以”减免处罚，而不是应当减免。从用语上看，“应当”强调的是必须这么做，没有选择余地；而“可以”则意味着执法机关可根据申请者的情况自由裁量，这无疑增加执法机关自由裁量权，也加大了宽恕制度不确定性。对于申请者来说，提出宽恕申请已经承受很大风险，若还要面对申请后的各种不确定性，将不会积极申请宽恕。因此，为了使反垄断执法机关有效地查处卡特尔案件，我们应该增加宽恕制度的确定性，我们可以借鉴美国和欧盟做法，对于反垄断执法机关调查前的申请者，满足条件的一律免责，即采用自动豁免制度；对反垄断执法机关调查后的申请者，设定不同幅度的减免。此外，我们还可进一步完善宽恕申请条件，来限制执法机关的自由裁
量权。
四、结语
美国 1978 年设立的宽恕制度，有效地打击了卡特尔违法行为，已成为世界各国反垄断执法机关查处卡特尔案件的重要武器。宽恕制度意在通过卡特尔内部成员的告密，使得反垄断执法机关掌握重要证据，从而查处卡特尔案件。这一两全其美的制度，不仅有效地解决了反垄断执法资源不足的问题，而且造成了卡特尔成员的恐慌，促进卡特尔组织的瓦解。我国反垄断法对宽恕制度做出了规定，这是我国反垄断立法的进步，但由于规定的较为概括，加上现在多部门执法，宽恕制度在反垄断执法实践中，还不能充分发挥其应有的作用。这为了更好的发展和完善我国的宽恕制度，查处卡特尔违法行为，我国还需要进一步完善宽恕制度的实施细则。为此，针对我国宽恕制度现状和存在问题，我们应当借鉴发达国家立法经验，具体细化我国宽恕制度的各项规定，来加强我国的反垄断执法，打击卡特尔违法行为，为我国市场经济的发展营造一个良好的环境。
参考文献
[1]刘广磊：“论宽恕制度本土化”，载《合作经济与科技》2008年第24期。
[2]王晓晔：“中华人民共和国反垄断法详解”，知识产权出版社2008年版。
[3]时建中：《反垄断法—法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版。
[4]游钰：“卡特尔规制制度研究”，法律出版社2006年版。
[5]王晓晔：“竞争法学”，社会科学文献出版社2007年版。
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[7][美]道格拉斯·G·拜尔!罗伯特·H·格特纳、兰德尔·C·皮克著：《法律的博弈分析》，严旭阳译，法律出版社2004年版。
[8][美]大卫·D·弗里德曼著：“经济学语境下的法律规则”，杨欣欣译，法律出版社2004年版。
[9][美]唐纳德·D·威特曼编：“法律经济学文献精选”，苏力等译，法律出版社2006年版。
[10][美]戴维·J·格伯尔著：《二十世纪欧洲的法律与竞争：捍卫普罗米修斯》，冯克利、魏志梅译，中国社会科学出版社2004年版。