建设工程优先权在建设工程竣工后行使，已经诸多法律、司法解释以及判例予以规定确认和适用，但是建设工程施工过程中，有时候会出现诸多意外情形导致建设工程无法继续施工至竣工验收，那么在这一阶段如果发包方未按照合同约定支付工程款，承包人是否可以主张行使建设工程优先权来保障自己的工程价款？梁慧星先生的观点为“合同法第二百八十六条所规定的既然是法定抵押权，当然其成立直接根据法律规定，不须当事人间订立抵押合同，也不须办理抵押权登记。其成立条件是：一，建设工程已竣工。建设工程若未竣工，则不发生法定抵押权。建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形，亦不发生法定抵押权。”但是笔者认为，这一论述不区分原因的将建设工程优先权限制在极狭小的范围内，不利于维护承包人的合法权益。
一、建设工程优先权性质简述
现在法学理论界对于建设共优先权的性质基本上有三种观点：留置权说、法定抵押权说、法定优先权说。
留置权说认为发包人未支付相应工程价款，承包人即可留置建设工程并优先受偿。但是《担保法》对留置权的定义是“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”《物权法》规定“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。” 从留置权标的物看，担保法规定留置权的标的物动产，而建设工程优先权的标的物为不动产。而且留置权要求留置物必须是合法占有的，而建设工程优先权在行使时通常已经竣工验收并交付。因此，留置权说不能成立。
法定抵押权说认为承包人基于法律规定为抵押权人，抵押物为建设工程。法定抵押权与台湾民法中的承揽人法定抵押权相同。而且梁慧星先生谈论合同法二百八十六条立法时也称“合同法第二百八十六条，从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。”但是梁慧星先生在论述建设工程优先权的性质为法定抵押权时其中一个观点为“其债权为依建设工程合同所应支付的价款。……是发包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费。包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，及依合同发生的损害赔偿。亦即：报酬请求权、垫付款项请求权，及损害赔偿请求权。”这一观点与担保法中抵押权的担保范围是一致的。但是按照2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定则将建筑工程优先权的范围限定为“建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。从最高院的批复来看是否认这一统一性的。而且从立法体系上来看《物权法》规定“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”，也就是我国物权法只规定了约定抵押权。如果我们认定建设工程优先权为法定抵押权，必然和物权法相冲突。
法定优先权说为根据法律特别规定，债权人对债务人针对特定财产享有的优先受偿的权利。具体到建设工程优先权，它是由合同法特别规定的，由承包人对发包人的工程款这一特定债权，针对承建的建设工程这一特定财产享有的优先受偿的权利。基于这一权利的法定性，它有优于一般债权和担保物权的特性。
因此，笔者认为，建设工程优先权的性质应当认定为法定优先权，这既符合现行立法体系，也适应司法实践。
二、建设工程未竣工情形下的建设工程优先权
现行的理论和司法实践主要将建设工程优先权限制在已竣工工程范畴内，而实际上拖欠工程款主要发生在烂尾楼的情形，如果将未竣工工程排除在建设工程优先权之外，则明显的不利于对承包人利益的保护，也有悖于立法初衷。下边对各种原因导致工程无法竣工时行使建设工程优先权进行简析：
（一）合同无效导致工程未竣工。
按照《合同法》及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》在一定条件下，建设施工合同会被认定为无效。在合同无效的情形下，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，并没有剥夺承包人工程价款请求权。在建设施工合同无效情形下，承包人是否还可以主张建设工程优先权呢？笔者认为应当分析合同无效的原因，而不应一概而论。如果合同无效的主要原因是承包人的过错，那么承包人不应从己方不当行为中获取利益，自然不应享有建设工程优先权。但如果合同无效原因是发包方的主要过错，还应给以承包人建设工程优先权作为工程价款保障。
（二）合同解除导致的工程未竣工。
合同的解除按照解除的条件分为符合法定条件的单方解除和双方协商解除。单方解除合同主要原因是不可抗力和一方严重违约，如预期违约、根本违约等情形。1、在无过错的双方协商解除、不可抗力解除。在这一情形下，双方均无过错，为保障承包人权益，应当赋以建设工程优先权。2、在因发包方违约导致的合同解除情形下，应当保护承包人建设工程优先权。因为发包方违约已经导致承包人巨大损失，如果在此基础上还不赋予承包人在常态下建设工程优先权明显违背公平合理的原则。3、在因承包人违约导致的合同解除情形下，不应赋予承包人建设工程优先权。因为在这一情形下，承包人的违约行为已经造成发包人经济损失，而且通常为保证工程竣工发包人还需要其他建设单位来接手工程继续施工直至完工。这时赋予承包人以建设工程优先权即对发包人不公平，也不利于发包人找寻其他建设单位接手未完工工程。
（三）发包人进入破产程序。
在建设工程中发包人进入破产程序导致建设工程不能竣工时，如果承包人按照一般破产程序参与破产财产分配不仅不能有效保障自己的建设工程价款，而且是自己本来可得的优先权落后于其他一般抵押权，这显然与立法本意相互冲突。最高人民法院“关于审理企业破产案件若干问题的规定”（以下简称若干规定）第71条中规定：“下列财产不属于破产财产……（四）依照法律规定存在优先权的财产……”。在这种情形下赋予承包人以优先权既符合保护承包人工程价款的立法本意，也保证建设工程优先权优先于一般抵押权的法律逻辑自洽。
三、主张建设工程优先权的条件
主张建设工程优先权条件在合同法及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已经比较明确，但主要是针对工程已经竣工的情形，这里做一下简要说明并与未竣工工程简要比较。
（一）前提条件。
发包人未按约定支付工程价款。通说认为这里所指的工程价款是指最终结算时应支付的工程款，而不包括预付款、进度款，建设工程优先权应当是承包人取得工程价款的最终保障，而不能成为分段索要工程款的保障。对于这一点笔者认可通说意见，但是建设工程因故不能竣工时，发包人和承包人一般按照已完工工程量进行结算。而此时应当认定为整个工程工程款已经确定，承包人可以以确定的工程款主张建设工程优先权。
（二）时间条件。
建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这其中约定的竣工之日一般清楚无误，而实际竣工之日在实践中可能存在偏差。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：1、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”那么未竣工的工程如何确定竣工日期？根据前文列举的情况，笔者认为应当以合同确定无效、解除之日或发包人进入破产程序之日。在上述日期，工程在法律上和事实上应当处于停止状态，且无法继续，此时工程进度和工程价款应当进入审计结算阶段。以这一日期为行使权利的起算期即便于计算，也便于权利的实现。
四、结语
综上所述，赋予未完工工程承包人以建设工程优先权与现行法律体系并不冲突，在权利行使条件上与竣工工程相比也不存在更多障碍，而且更有利于保护承包人的合法权益。
来源：（淄博市律师协会建筑与房地产专业委员会秘书、山东大地人律师事务所律师 尹光玉）