第二章 合同的订立
第一节 要约与承诺
本节学习目标
1、掌握要约与承诺的一般规则；
2、了解要约与要约邀请的区别。
一、概述
要约和承诺，是达成合意的方式，是合同成立的必经程序。订立合同的过程，就是双方当事人采用要约和承诺方式进行协商的过程。往往一方提出要约，另一方又提出新要约，反复多次，最后有一方完全接受了对方的要约，这样才能使合同得以成立。
要约与承诺，我们在日常生活中司空见惯，比如只要观察一下菜市场家庭主妇与小商贩关于菜价的讨价还价，就知道要约与承诺离我们有多近了。
主妇：“这鸡肉多少钱一斤？”
商贩：“七块八。”
主妇：“咋恁贵呢？都来禽流感了不是？五块？”
商贩：“五块？开玩笑，你给我买一百斤过来？，这样吧，我亏本卖了，六块七”
主妇：“行。”
二、要约
（一）要约的概念
要约是希望和他人订立合同的意思表示。
（二）要约的要件
1、发要约人必须是特定的。
2、要约是向相对人作出的。要约一般是向特定的相对人发出的，也可以是向不特定的相对人发出。例如，正在工作的自动售货机，自选市场标价陈列的商品等。
3、要约应以订立合同为直接目的。
Ａ、甲对乙声称：我正在考虑卖掉家中祖传的一套红木家具，价格暂定20万元。
Ｂ、甲对乙说：“我愿意卖掉家中祖传的一套红木家具，价格20万元，你要吗？”
4、要约应包含在被接受时就受其约束的意旨。甲公司给乙公司去信，提出要把一台电机卖给乙公司，该信件内容具体、清楚。信件中提到，双方须签订确认书。乙公司回信表示接受甲公司的一切条件。请问，甲、乙两公司之间是否成立了合同？
5、要约的内容应当具体明确。
特别说明：
1.凡是表明“保留解释权或说明权”，均不能构成要约。
2.一旦构成要约，要约人必须接受合同约束，承担法律责任。
3.条件不完备不能构成要约，但是可以构成要约邀请。
（三）要约的方式
1、口头形式
2、书面形式
3、特定的行为形式
甲方为生产毛衣向乙方订购一套机织设备。双方本应签订书面合同，但乙方说没关系，表示肯定能在两个月内送货上门，并安装调试至顺利生产，故双方没有签订书面合同。两个月后，乙方准时将设备送到甲方，并进行了安装调试。但在后来的生产过程中，机器出现故障。甲方请乙方的专业人员又进行了两次调试，但故障仍未排除，于是，甲方以合同未成立为由，要求退货。
试分析：甲方要求认定合同不成立的请求有无法律依据？为什么？
答案要点：甲的请求没有法律依据。此案中，双方虽没有签订书面合同，但乙方已履行了主要义务，而甲方也接受了。根据《合同法》第36条：“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，双方达成的协议已经成立。
（四）要约的效力
1、要约生效的时间
（1）口头要约自受要约人了解时发生法律效力。
（2）书面要约自要约到达受要约人时发生法律效力。（“到达”以到达受要约人所能控制的范围为准，而不以受要约人了解为准。）
甲公司于3月1日向乙公司发出一封商业要约信函，要以优惠价购买乙公司的某种商品，3月5日该要约到达乙公司传达室，恰巧乙公司董事长外出办事，3月7日董事长回来才看到该要约，问：该要约何时生效？
（3）采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
张某在3月1日用手机给李某发了一个要约，李某在3月3日才发现张某的短信，要约在3月1日生效。
2、要约的效力
（1）对要约人而言，要约生效，要约人就丧失了撤回的机会，但在特定情况下，要约人可以撤销。
（2）对受要约人而言，要约生效，意味着受要约人获得了承诺的资格，此时能决定合同是否成立的一方是受要约人。
（五）要约的失效
是指要约丧失法律拘束力，要约人不再承担法律责任，受约人不再具有承诺资格。
（1）拒绝要约的通知到达要约人 。
（2）要约人依法撤销要约（不包括要约人撤回要约，因为要约撤回时要约尚未生效，因此不存在失效的结果）。
（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。
（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更 。
（六）要约的撤回
1、含义—是指要约人阻止要约发生效力的意思表示。
2、条件—撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到
达受要约人。
甲方于3月1日以普通信函的方式向乙方发出要约，3月2日市场行情突变，于是甲方于3月3日发出撤回要约的信函，以特快专递寄出，3月4日撤回要约的信函到达乙处，问：3月5日到达乙处的要约有无效力？
答：3月5日到达乙处的要约因被撤回而无效。
3、撤销与撤回的区别
（1）目的上，要约的撤销在于消灭要约的效力；要约的撤回在于阻止要约生效。
（2）时间上，要约的撤销是在要约生效之后、承诺生效之前；要约的撤回是在要约生效之前。
注意不得撤销的情形：
（1）要约人确定了承诺期限。例如，“请在15天内答复”、“请按要求在三天内将水泥送至工地”、“三个月内款到即发货”。
（2）以其他形式明示要约不可撤销。例如，明确表示“我方将保持要约中列举的条件不变，直到你方答复为止”、“本要约不可撤销”。
（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。
甲于3月1日向乙发出一商业要约信函，要约中称：“事急，请贵方早回话，并早作履行准备，我公司期待与贵方合作。”乙见函后立即着手备货，并于3月6日基本备齐。问：此种情形下甲能否撤销该要约？
三、要约邀请
（一）要约邀请的概念
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
甲在逛商场时看到一时装，上前询问销售员：“这件时装多少钱可以卖？”乙回答说：“你出多少钱？”甲回答说：“400元，你卖不卖？”乙回答：“至少800元，少了不卖！”
本例中甲的询问与乙的反问的意思表示均为要约邀请，而甲回答的意思表示为要约，乙回答的意思表示为新要约。
（二）要约邀请的表现形式
1、寄送的价目表
2、拍卖公告
3、招标公告
4、招股说明书
5、商业广告—是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务的商业广告。
对于广告的性质，一般认为它为要约邀请。但各国法律也承认，在特定情况下，广告也可构成要约。
广告构成要约须具备的条件
（1）广告的内容具体、明确。
（2）广告的目的是为了订立合同，不需要再进一步的磋商或讨价还价，一旦有人承诺广告的内容，即成为合同的内容。
某商店清仓查库，在报纸上刊登广告，称处理某某牌床垫，原价800元，现价280元，售完为止。齐某在合理的时间内赶到商店，要求购买两个。商店经理说，该床垫质量很好，最低价为400元。齐某提起诉讼，商店辩称：“广告不是
要约，只是要约邀请。”
答案要点：广告的内容具体明确，同时包含有一旦被接受就受其约束的意思，应认定该广告构成要约。
（三）要约和要约邀请的区别
1、效力不同
2、目的不同
3、内容不同
某果品公司因市场上西瓜脱销，向新疆某农场发出一份传真：“我市市场西瓜脱销，不知贵方能否供应。如有充足货源，我公司欲购十个冷冻火车皮。望能及时回电与我公司联系协商相关事宜。”农场接到传真后，喜出望外，立即组织十个车皮货物给果品公司发去，并随即回电：“十个车皮的货已发出，请注意查收。”在果品公司发出传真后，农场回电前，外地西瓜大量涌入，价格骤降。接到农场回电后，果品公司立即复电：“因市场发生变化，贵方发来的货，我公司不能接收，望立即停发。”但因货物已经起运，农场不能改卖他人。为此，农场指责果品公司违约，并向法院起诉。 问： 此案应如何处理？
答案要点：果品公司给农场的传真是询问农场是否有货源，虽然传真中提出了具体数量和品种，但同时希望农场回电通报情况。根据合同法第15条的规定，果品公司的传真具有要约邀请的特点。农场直接向果品公司发货的行为属于要约，而不是承诺。在此情况下如果果品公司接收这批货，这一行为具有承诺性质，合同就成立。但由于果品公司拒收货物，故此买卖没有承诺，合同不成立。果品公司不负赔偿责任。
(四)容纳规则
是指要约邀请的内容可以被要约所承继，要约的内容可以被反要约所承继，最终成为合同的内容。
某市一房地产公司在距离市区25公里的地段开发了一处小区。房地产公司通过售房广告，向社会宣传该小区。由于距离市区较远，且又不通公交车，在广告中，该公司声明会为购房者早晚提供免费巴士。王某看到房地产公司的广告后，认为小区虽离市区较远，但早晚有巴士服务，较为方便，遂与该公司签订了购房合同，但提供免费巴士的事宜未写入合同。后王某搬入该小区居住。一年后，房地产公司感到免费提供巴士费用太大，遂终止了提供免费巴士的服务。王某等众住户坚持要求房地产公司继续提供免费巴士。双方协商不成，众住户遂向法院起诉，要求房地产公司继续提供免费巴士。问：此案应如何处理？
答案要点：售房广告其法律性质属于要约邀请，本案的关键是，广告中关于免费提供巴士这一条款的性质是什么?根据《商品房买卖合同解释》第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。” 房地产公司在和住户订立的合同中虽未写上免费提供巴士的条款，但作为购房者正是看到此条款后才决定买房的。因此，这一条款具有要约的性质，在购房者承诺后，该条款转变为合同的条款。所以房地产公司构成违约，应按住户的要求继续提供巴士。