《司法解释》在土地使用权转让合同中的适用
作者:邢万兵 建设用地 2010-11-10
《城市房地产管理法》第38条规定：“下列房地产不得转让：（1）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的„„”第39条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时应当符合下列条件：（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”如果使用权转让合同不符合该法定条件，或者一物数转，相关纠纷如何处理？《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“司法解释”）不仅为司机机关处理相关纠纷提供了审判依据，而且也为土地使用权转让合同的签订与履行提供了操作指南。
2009年7月9日最高人民法院发布了《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》，意见第2条指出：“切实依法维护国有土地使用权转让市场。要正确理解城市房地产管理法等法律、行政法规关于土地使用权转让条件的规定，准确把握物权效力与合同效力的区分原则，尽可能维持合同效力，促进土地使用权的正常流转。”该指导意见充分肯定了《司法解释》的先进成果，两者坚持一脉相承的原则与立场。
一、区分转让合同的履行与生效
我国现行法律对物权变动采用债权形式主义的变动模式，即债权契约＋交付
（或登记）为物权变动的根据，债权契约是当事人为物权变动达成的协议，只有经过交付或者登记才发生物权变动的效力。债权契约是物权变动的原因，交付与登记是债权契约的履行行为，物权变动是债权契约履行的必然后果；债权契约的成立、生效、履行由合同法调整，而物权的设立、变更、转让、消灭则由物权法调整，原因行为效力不受物权变动要件的影响。
《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”土地使用权转让属于不动产物权变动的范畴，应当办理变更登记手续，物权变动自记载于不动产登记簿时发生效力。办理变更登记手续属于合同履行的问
题，合同是否履行、能否履行与合同效力不应相互混淆，一方拒绝履行，对方可以请求法院判决强制履行，但任何一方不得以未办理土地使用权变更登记手续为由请求法院确认转让合同无效，《司法解释》第8条明确规定：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。” 《合同法》出台之前，曾有法律明确规定登记是债权合同的生效要件，如《担保法》第41条规定：“抵押合同自登记之日起生效。”这完全混淆了合同生效与物权变动，如果抵押人违背诚实信用原则拒绝办理登记手续，则抵押合同不生效，抵押权人不仅不享有抵押权，而且不能要求抵押人承担违约责任，为抵押人恶意违约制造了“合法”理由！《合同法司法解释一》第9条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”未办理登记只是不发生物权变动的效力，但并不影响合同的效力，合同生效与物权变动应当彻底区分。《物权法》第15条重申区分原则：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
二、违反《城市房地产管理法》第39条的转让合同效力
不符合《城市房地产管理法》第39条的法定条件，土地使用权不得转让，但是如果已经转让的，该转让合同是否有效？《司法解释》做出明确规定。
1、未取得土地使用权证书的转让合同
物权变动的前提是权利归属清晰。根据《物权法》第17条，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，转让人取得不动产权属证书说明其享有土地使用权，依法可以自由处分；反之，转让人缺乏能够证明其享有土地使用权的初步凭证，其转让行为属于无权处分。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”通说认为，无权处分属于效力待定的民事行为，权利人追认或者无处分权人取得处分权的，行为有效；权利人拒绝追认或者无权处分人不能取得处分权的，行为无效，《司法解释》第9条以此为根据，将未取得土地使用权证而订立的转让合同定性为效力待定的合同，转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定转让合同有效，但是效力待定的时间限定在任何一方起诉之前。
2、未达开发投资总额25%以上的转让合同
未达开发投资总额25%以上的转让合同是否有效？《司法解释》未明确规定，但《最高人民法院公报》2005年第7期“桂馨园公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案”已经做出判例：“《城市房地产管理法》第38条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是土地使用权转让合同标的物物权变动时的限制性条件，土地未达到开发投资总额25%属于合同标的物瑕疵，并不直接影响转让合同的效力，《城市房地产管理法》第38条中的该项规定不是认定转让合同效力的法律强制性规定。因此超凡公司关于《土地开发合同》未达到25％投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支持。”该判例从区分合同生效与合同履行的角度出发，认为未达法定投资条件25%以上的转让合同属于标的物瑕疵，影响合同履行但不影响合同效力。
《合同法》52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：„„（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”现行法律、行政法规中存在大量强制性规定，是否意味着一旦违反则合同无效？并非如此。强制性规定分为管理性强制规定与效力性强制规定，违反效力性强制规定的合同为无效合同，而违反管理性强制规定可能导致合同不能履行或者缔约人承担行政责任，但并不导致合同无效。《合同法司法解释二》第14条正本清源，明确规定：“合同法第52条第（5）项规定的强制性规定是指效力性强制性规定。”《城市房地产管理法》是行政性法律，主要调整房地产开发经营行为，第39条属于管理性强制规定，其立法本意只是对土地使用权人“炒地”行为的限制，属于土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对转让合同做出禁止性规定。
三、“一地数转”合同的处理规则
一地数转指转让人就同一土地使用权先后订立数份转让合同，分别转让于不同受让人的行为。数份合同均为有效，而土地使用权具有排他性，同一土地上只能设定一种以占有为内容的土地使用权，此时应当考虑如何确定土地使用权的归属，以及未取得土地使用权受让人的救济途径。 我国采用债权形式主义的物权变动模式，一物数卖情形下，标的物归属规则为：标的物经过交付或者变更登记的，该买受人取得标的物所有权，未取得标的物所有权的买受人可以追究出卖人违约责任，标的物归属与合同顺序无关；标的物未经过交付或者变更登记，数位买受人均请求履行合同的，基于买受人的债权平等性，由出卖人自主决定向谁履行。一地数转是一物数卖在土地使用权转让中的具体体现，《司法解释》第10条从鼓励交易的原则出发，按照“已经办理土地使用
权变更登记手续、已先行合法占有投资开发土地、先行支付土地转让款、合同依法成立在先”的顺序确定土地使用权的归属。
未取得土地使用权的受让人合同目的落空，《司法解释》第10条规定其可以根据《合同法》相关规定请求解除合同，要求转让人承担违约责任。根据《合同法》第107条、113条、115条，受让人可以要求转让人支付违约金、双倍返还定金、赔偿损失。(文/邢万兵)